A Guerra da Tríplice Aliança da qual a Argentina participou após a invasão da província de Corrientes pelo Paraguai (após solicitação de Solano López, então presidente do Paraguai, para atravessar o território argentino e assim chegar ao Brasil, o que foi negado pelo presidente Bartolomé Mitre) teve consequências no que diz respeito ao direito de exportação, dando origem a debates sobre esse imposto até hoje.
Lembremos que a Constituição Nacional de 1860 fixou um prazo de validade para as (hoje também) chamadas retenções, fixando o ano de 1866 para sua conclusão. Isso foi expressamente previsto pelos constituintes, mas devido à necessidade de recursos em decorrência da guerra iniciada em 1865, o governo Mitre exigiu que a cessação do direito de exportação fosse revogada. Foi assim que se reformou a Constituição Nacional de 1866 e se ampliou um imposto que, uma vez colocado na mesa dos diferentes governos, passou a ser utilizado com vistas a obter maiores receitas diante das contínuas emergências decorrentes de más administrações.
Controvérsias atuais
O governo Macri impôs um imposto de exportação através do Decreto 793/18[I], fixando uma taxa de 12%, com um limite de 3 e 4 pesos por dólar americano. Esse dispositivo foi mantido até dezembro de 2018, quando foi homologado pela Lei 27.467.[Ii]. Sua aplicação é atualmente controversa; A grande maioria dos exportadores solicitou a restituição do valor pago de setembro a dezembro de 2018, considerando que o Poder Executivo da Nação não tinha competência para aplicar um imposto, ainda que o Código Aduaneiro em seu artigo 755 possa prever a referida competência para tributar as exportações para consumo com direitos de exportação. Isso, com um fio condutor fundamental nas considerações e decisões já resolvidas pela Suprema Corte de Justiça no caso Fazenda de Camarão da Patagônia em 2014.[III].
- Decreto 793 / 2018
O Tribunal Tributário da Nação, em sessão plenária de 26 de abril de 2022, por votos divididos, mas por maioria, considerou que: "O Tribunal Tributário da Nação não pode declarar a inconstitucionalidade de uma Lei, em caso concreto e em resposta à pretensão formulada por um recorrente. O Poder Executivo poderá instituir direitos de exportação, nos termos do disposto no art. 755 do Código Aduaneiro e, por fim, que não cabe declarar a invalidade do Decreto 793/2018 nos casos em que o Tribunal Tributário deva se pronunciar sobre resoluções emitidas pela Direção Geral de Alfândegas que negam a repetição de direitos de exportação pagos pelo exportador por aplicação das disposições do Decreto 793/2018 relativas aos Destinos de Exportação registrados a partir de 04/09/2018, data em que entrou em vigor o referido Decreto, e até 04/12/2018, data em que entrou em vigor a Lei 27.467.”
Por sua vez, os tribunais já estão tomando decisões e há sentenças que abordam as reivindicações feitas contra essa imposição durante o período em que o decreto do presidente Macri esteve em vigor. Exemplo disso é a decisão unânime da Quinta Câmara do Tribunal Federal de Contencioso Administrativo, no caso "Gut Metal SRL C/ EN-AFIP s/ Dirección General de Aduanas", expediente 51458/2019, (s. 5/5/22), que conforme explica a Dra. Ana Julia Gottifredi[IV] Em face desta decisão, resolveu-se declarar a nulidade do Decreto nº 793/18 e suas alterações e, consequentemente, reconhecer o direito da autora de obter a restituição dos direitos de exportação pagos injustamente quando da formalização dos despachos de exportação, os quais foram recolhidos pela alfândega nos termos do decreto. 793/18. Por isso, anula a sentença recorrida.
O Dr. Gottifredi também ressalta que o Tribunal lembra que o a quo havia rejeitado a pretensão do contribuinte que exigia a repetição dos direitos de exportação pagos pelo dec. 793/18 porque “considerou inaplicável ao presente caso a doutrina emanada da decisão do Tribunal Federal no caso Camaronera Patagónica”. Além disso, decidiu –em síntese– que a Lei nº 27.467 –não impugnada pela autora– implicou a convalidação legislativa dos direitos de exportação previstos nos Decretos nº 793/2018 e nº 865/2018 (artigos 81 e 82), e que nela o Congresso Nacional fixou os elementos essenciais do imposto aduaneiro envolvido –em especial, fixando margens para a determinação de sua alíquota–. Ele declarou claramente os prazos para delegação (limitando-a temporariamente até 31 de dezembro de 2020), bem como outros aspectos da habilitação da instância.
- Imposto de exportação em 2022
A validade do imposto de exportação que está sendo aplicado em 2022 está começando a ser debatida, com base na estimativa de que esse imposto não é legitimado devido ao fato de que a lei orçamentária para 2022 não foi promulgada. Isso significaria que essas taxas definidas na Lei (orçamento para 2021) não suportariam a possibilidade de que o PEN as aplique atualmente.
Sem prejuízo da decisão do Tribunal Fiscal acima comentada, que em um dos pontos discutidos decidiu que tal Tribunal não tem competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de uma norma, é interessante o que foi destacado pelo seu presidente, Dr. Miguel Licht, na entrevista que Aduana News será realizada em 2 de março de 2022. Quando questionado sobre esta questão específica, ele disse: "Nem preciso dizer que não poderia opinar porque é um assunto que pode eventualmente chegar aos tribunais. No entanto, não quero deixá-lo sem uma resposta e tentarei dá-la fazendo uma descrição puramente acadêmica do assunto. Por enquanto, observa-se que há duas visões antagônicas. Alguns juristas consideram que as normas estabelecidas pelo Poder Executivo são executivas, ou seja, normas que dão suporte à lei e são regidas pelo artigo 99, parágrafo 2º, da Constituição Nacional. Essas regulamentações executivas, em princípio, não expiram com o tempo. A jurisprudência do Tribunal afirma que os regulamentos executivos, na medida em que estejam em conformidade com o espírito da lei promulgada, permanecem e têm a mesma hierarquia que a lei. A outra visão, porém, considera que não se trata de regulamentos executivos, mas sim de regulamentos delegados, cuja validade está sujeita ao artigo 76 da Constituição Nacional. Se partirmos dessa posição, nos encontraremos com uma lei delegatária que deve cumprir os requisitos do Artigo 76 da Constituição para passar no teste constitucional. Isso significa que, para serem válidas, as leis delegadas devem atender a certos requisitos: devem estar relacionadas a questões específicas de administração ou emergência, os poderes devem ser concedidos por um período de tempo específico e outras formalidades devem ser cumpridas. O produto dessas leis delegadas são regulamentos delegados. Nelas, temos duas diretrizes: uma considera que as normas delegadas têm natureza de ato legislativo e a elas se aplicam as disposições comuns às leis, então as normas delegadas permanecerão no tempo até que outra lei expressamente disponha em contrário. Sob tal temperamento, os poderes delegados podem muito bem expirar, mas o produto desses poderes delegados não desapareceria do sistema legal. Outra visão sustenta que o destino da regulamentação delegada está vinculado à lei delegante. Portanto, se a lei delegante desaparecesse do mundo jurídico, o mesmo aconteceria com a regulamentação delegada. A resposta dependerá da posição em que a jurisprudência será enquadrada."[V]
Embora até o momento não haja nenhum pronunciamento expresso do Tribunal, há uma apresentação feita pela Sociedade Rural Argentina em fevereiro de 2022 perante o Tribunal Federal de Córdoba, que tramita no Tribunal a cargo do Juiz Ricardo Bustos Fierro. A questão agora entrou em um possível debate sobre competência após a AFIP/DGA interpor recurso perante o Tribunal Federal de Córdoba contra a tutela coletiva interposta pela entidade rural, que foi declarada inadmissível pelo juiz em exercício. Em seguida, a AFIP/DGA interpôs ação inibitória perante o Tribunal Federal Contencioso Administrativo da Capital, que foi competente para conhecer do caso perante o Juízo Dr. Enrique Alonso Regueira, que admitiu a medida e se declarou competente para conhecer do caso.[Vi]. Isso certamente gerará uma disputa concorrencial primária e, uma vez decidida, veremos o que o tribunal decidirá sobre essa questão transcendental da aplicação do direito de exportação sem a existência de uma Lei Orçamentária para o ano de 2022.
Sem prejuízo das considerações que resultarão da decisão que o Tribunal possa proferir em relação a esta questão específica, tanto no caso da Sociedad Rural Argentina como em outros que possam ser interpostos, cabe destacar a decisão "Gut Metal SRL C/ EN-AFIP s/ Dirección General de Aduanas", Exp. 51458/2019, (s. 5/5/22)", sem prejuízo de que neste processo, como indicamos em pontos anteriores, se refere ao Decreto 793/18. Ficou claro que a Lei nº 27.467 implicou na convalidação legislativa dos direitos de exportação previstos nos Decretos nº 793/2018 e nº 865/2018 (artigos 81 e 82) e que nela o Congresso Nacional fixou os elementos essenciais do imposto aduaneiro envolvido - em especial, fixando margens para determinação de sua alíquota -, indicando claramente os prazos para a delegação (limitando-a temporariamente até 31 de dezembro de 2020). Argumenta-se que a imposição do imposto de exportação em questão é adequada, seguindo os precedentes do Supremo Tribunal Federal (em questão semelhante à que está em análise – Res. 11/02 emitida pelo então Ministério da Economia e Infraestrutura como norma delegada – que havia tributado a exportação para consumo de certos bens com impostos de 5% e 10%), mesma decisão, uma vez que não há lei que proteja os encargos.[Vii].
Abre-se caminho para uma análise concreta quanto à ausência de Lei na imposição de retenções para o ciclo de 2022, uma vez que as alíquotas não foram validadas e o prazo que o Congresso concedeu ao PEN com relação ao que foi transferido em 2020 para o período de 2021 já expirou.
A natureza fundamental da não aplicabilidade
Sabiamente, os constitucionalistas, em 1860, souberam considerar que esse tributo não possibilitava a unidade nacional e, além disso, não contribuía para uma necessidade urgente de desenvolvimento da nação. Assim, o Pacto de San José de Flores, em seu artigo IX, dispunha: As atuais Leis Aduaneiras de Buenos Aires, de livre comércio, continuarão a vigorar até que o Congresso Nacional, revendo as tarifas aduaneiras da Confederação e de Buenos Aires, estabeleça aquela que regerá todas as Alfândegas estrangeiras.. Neste contexto, o próprio Pacto validou que Buenos Aires se declarou parte integrante da Confederação Argentina, e a incorporação foi verificada pela aceitação e juramento solene da Constituição Nacional.[Viii]. “No prazo de vinte dias a partir da assinatura deste Acordo, será convocada uma Convenção para examinar a Constituição de maio de 1853, vigente nas demais Províncias argentinas.[Ix]. A eleição dos membros que formarão a Convenção será feita livremente pelo povo e sujeita às leis que atualmente regem Buenos Aires.[X]. Se a Convenção Provincial aceitar a Constituição sancionada em maio de 1853 e vigente nas demais Províncias argentinas, sem encontrar nela nada a observar, Buenos Aires a jurará solenemente no dia e na forma que a Convenção Provincial designar.[Xi].Caso a Convenção Provincial declare que deve fazer reformas à mencionada Constituição, essas reformas serão comunicadas ao Governo Nacional, para que, uma vez apresentadas ao Congresso Legislativo Federal, este decida convocar uma Convenção ad hoc para considerá-las, e à qual a Província de Buenos Aires se obriga a enviar seus deputados segundo sua população, devendo acatar o que esta Convenção, assim formada, decidir definitivamente, preservando a integridade do território de Buenos Aires, que não poderá ser dividido sem o consentimento de seu poder legislativo."[Xii].
Fica evidente, portanto, com base nas diretrizes do próprio Pacto para a concretização da unificação, que era necessário introduzir modificações na Constituição Nacional de 1853, sendo os direitos aduaneiros um dos pontos a serem revistos e reformulados. De fato, enquanto Buenos Aires insistia que os direitos alfandegários fossem deixados para as províncias, dentro da estrutura das ideias de unidade nacional, seus defensores resistiam a tais reivindicações, considerando essencial que tais impostos estivessem dentro dos recursos do Estado Nacional.
Por fim, fica acordado que tanto os impostos de exportação quanto os de importação serão impostos nacionais e, portanto, o Estado Nacional será responsável por sua arrecadação. Mas com um esclarecimento transcendental quanto ao direito de exportação: limitando sua vigência até 1866. Assim, pois, na própria Constituição Nacional de 1860, ficou convencionado e estabelecido outorgar poderes ao Congresso da Nação quanto à fixação do direito de exportação até 1866, ano em que deixaria de ser um imposto nacional, não podendo ser um imposto provincial. Em suma, a Constituição estabeleceu a eliminação dos impostos de exportação.[Xiii]
Considerando isso, acreditamos que a natureza da não aplicação do imposto de exportação é fundacional à República Argentina e advém do próprio Pacto de San José de Flores, que deu origem à Constituição Nacional de 1860. A reforma introduzida em 1866 deve ser concebida apenas como um grau transitório e, consequentemente, o imposto de exportação consiste em um imposto que não deve estar em vigor.
Conclusão
O imposto de exportação é um imposto, um conceito que entendemos não suscitar qualquer debate, apesar das considerações que possam ser apresentadas por alguns comentaristas. O Tribunal deixou isso claro em diferentes decisões, e sobretudo no caso Camaronera Patagónica[XIV], que tal conceito tem o caráter de uma homenagem. Nesse sentido, a competência para sua imposição deve caber ao Congresso Nacional. No seu caso, as prescrições decorrentes do artigo 755.º[XV] em favor do PEN só pode ser considerada na medida em que haja uma lei expressa que imponha a taxa com parâmetros para sua determinação pelo PEN e que responda a um período de tempo específico, caso contrário estaríamos diante de uma atribuição essencialmente ilegítima sem, ao menos, tais salvaguardas.
Se naqueles tempos, quando não existia a pressão tributária atual, sabiam decidir acabar com ela no futuro, hoje não se entende por que não pode ser um imposto que possa ser descartado. Menos ainda, seu uso discricionário é permitido por um Poder como o executivo, no qual a única coisa que deve prevalecer, acima de qualquer necessidade, é a obrigação de corrigir os motivos que sempre levam a cair no estado de sua aplicação. O imposto de exportação não deve ser visto como uma solução, mas sim o oposto: uma das diferentes causas que levam ao adiamento de uma tarefa séria que garante o escopo de uma administração adequada.
Enquanto o planeta continua avançando em direção a um comércio exterior ágil, transparente, previsível e moderno, incluindo as alfândegas neste progresso, a Argentina se encontra parada no tempo, quase transportada de volta àqueles dias de 1865, quando Mitre (sem IVA, Lucros ou outros impostos vigentes) se opôs à sua proposta de 1860 e exigiu poder manter em vigor o direito de exportação. Hoje não há conflito bélico, não há limite de impostos; Por que, então, continuar a debater a inadequação de um imposto que é, desde o conceito fundador da República Argentina, impraticável? Principalmente quando não fortalece o desenvolvimento produtivo, limitando as exportações, a entrada de divisas e a busca real por uma administração adequada em prol de toda a sociedade, o que é do interesse nacional.
No curso da avaliação da necessidade de se afastar definitivamente esse tipo de imposto, o Ministro deverá resolver a inconstitucionalidade do artigo 755 do Código Aduaneiro, ratificando a competência tributária do Congresso Nacional, a fim de evitar distorções na utilização de um tributo que, se existir, deverá responder a uma delicada análise em sua aplicação por quem detém pleno poder tributário: somente o Poder Legislativo.
Guillermo Felipe Coronel é advogado especialista em Direito Aduaneiro. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional
[I] Decreto 793/18 (BO 04.09.2018).
[Ii]Lei 27.467 (BO04.12.2018) Lei orçamentária para o ano de 2021.
[III]“Camaronera Patagónica SA v. Ministério da Economia e outros s/amparo” e foi assinada pelos juízes Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Raúl Zaffaroni, Carmen Argibay e Enrique Petracchi – ano 2014.
[IV]Dra. Ana Julia Gottifredi, nota de 09.5.2022 – Mercojuris–
[V] Dr. Miguel Nathan Licht – Entrevista Aduana News – Miguel Licht: “A nova sede do Tribunal Fiscal é indicativa da transparência que daremos à gestão” -2.03.2022 –
[Vi]La Nación – 19.05.2022/XNUMX/XNUMX – Retenções: um juiz da CABA acatou um pedido da AFIP e solicitou um processo iniciado pela Receita Federal.
[Vii] Dra. Ana Julia Gottifredi, nota de 09.5.2022 – Mercojuris –
[Viii] Artigo 1º – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.
[Ix] Artigo 2º – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.
[X] Artigo 3º – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.
[Xi] Artigo 4º – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.
[Xii] Artigo 5º – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.
[Xiii]Artigo 67, parágrafo 1 CN 1860: Legislar sobre alfândegas estrangeiras e estabelecer direitos de importação, que, bem como as avaliações sobre as quais incidem, serão uniformes em todo o país; Ficando entendido que esta, bem como outras contribuições nacionais, poderão ser pagas na moeda corrente nas respectivas províncias, pelo seu equivalente justo. Da mesma forma, os direitos de exportação serão estabelecidos até 1866, quando deixarão de ser um imposto nacional, mas não poderão ser um imposto provincial. (conforme art. 67 parágrafo 1º da Constituição Nacional da República Argentina de 1860).
[XIV] O voto dos médicos Lorenzetti, Fayt e Maqueda indicou que as retenções são impostos e que, de acordo com os artigos 4º, 17 e 52 da Constituição Nacional, somente o Congresso Nacional pode criá-las. Os ministros ressaltaram que essa limitação é inerente ao sistema representativo e republicano de governo e que nenhuma carga tributária pode ser imposta a indivíduos se não tiver sido criada pelo Poder Legislativo, único poder do Estado investido dessa autoridade.
[XV]Artigo 755. – 1. Nas condições previstas neste código e na legislação aplicável, o Poder Executivo poderá: a) tributar com imposto de exportação a exportação para consumo de mercadoria não tributada com este imposto; b) isentar do imposto de exportação a exportação para consumo de mercadoria tributada com este imposto; e c) modificar o imposto de exportação estabelecido (Parte Um).
O autor é advogado. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional.
