Recentemente a Subdirecção Geral Técnica Jurídica Aduaneira emitiu um relatório (1) realizar análise sobre pedidos de liquidação tributária em decorrência da extinção possibilitada pelo marco da Lei 27.541, com base na regularização de obrigações tributárias em processos penais aduaneiros.
Embora concordemos com a sua análise relativamente à evento tributável e seus efeitos em matéria tributária aduaneira, consideramos que se afasta de certas diretrizes que o Código Aduaneiro estabelece quanto à importação e seu consequente estado de obrigatoriedade de pagamento de tributos em diferentes casos, entre outros, o contrabando, consumado ou tentado.
Imposição de imposto aduaneiro com base em evento regular ou irregular
A lei é clara na determinação da evento tributável para importações e como o relatório aponta (1) Entende-se por importação para consumo quando a mercadoria for introduzida no território aduaneiro por tempo indeterminado. (art. 636 Lei 22.415).
Mas aqui devemos salientar que nem sempre o evento tributável Ela é uniforme para todos os impostos que compõem o universo dos direitos aduaneiros e, não em todos os casos, para estar diante de uma obrigação tributária, é necessário o orçamento para a entrega no local.
Basta observar que o Código Aduaneiro –Lei 22.415– este conceito não se aplica evento tributável Para outros impostos, como as diferentes taxas alfandegárias, isso significa que a exigência de entrada de mercadorias deve ser cumprida por um período de tempo indeterminado. Da mesma forma, na presença de eventos irregulares, é evidente uma diversidade substancial, tanto em relação à aplicação da alíquota, como naqueles que são os assuntos obrigados.
O próprio relatório (1) comentou, reconhece na norma a existência de eventos irregulares, mas introduz uma limitação nos casos previstos na lei quanto ao efeito tributável. Ao apontar:
"A concretização do fato gerador varia conforme o caso, mas há sempre um elemento em comum: a introdução da mercadoria por tempo indeterminado no território aduaneiro, o que se presume iuere et de iure pelo Código Aduaneiro. Isso ocorre, por exemplo, com relação às mercadorias faltantes no desembarque, cuja falta não foi justificada na forma prevista (conf. art. 142, 151, 157 e 164 do CA), ou aquelas que foram objeto de destinação em regime de importação temporária, em razão do decurso do prazo concedido ou do descumprimento da finalidade (conf. art. 274 do CA), entre outros casos. O mesmo se aplica às introduções clandestinas, pois, não havendo pedido de destino (sendo este exequível), não se pode presumir destino suspensivo, uma vez que constituem exceções ao regime geral e são deferidas pelo serviço.
No entanto, há diferentes situações em que pode haver conduta típica do crime de contrabando, mas não se concretiza nenhuma importação ou exportação para consumo. É o caso da conduta descrita no art. 864, inc. e) da CA, onde se simula a operação aduaneira ou de destino. A mesma situação ocorre nos casos em que a conduta é considerada típica do crime de contrabando, tentada ou consumada, mas não se concretiza a importação ou exportação da mercadoria para consumo. (1)
Pelo que é afirmado pela área aduaneira, parece que estaríamos diante de um novo olhar quanto à contrabando e as suposições de evento tributário irregular. Isso se deve à observação de que ele separa os crimes aduaneiros das obrigações decorrentes de matéria tributária, desde que não se trate de contrabando clandestino. O que nos leva à próxima análise.
Recorde-se que o artigo 863.º do Código Aduaneiro penaliza Qualquer ato ou omissão que impeça ou dificulte, por meio de artifício ou engano, o bom exercício das funções que a lei atribui ao serviço aduaneiro de controlo das importações e exportações.. Demonstrando que o controle aduaneiro se baseia essencialmente na fiscalização das importações e exportações. E se ampliarmos o olhar para o artigo 864 do CA, percebe-se que todos os pressupostos especificados pelo legislador como contrabando atendem ao requisito de serem importações ou exportações. Mesmo no caso de simulação (subseção e).
Então, seguindo a linha do parecer técnico jurídico (1) Caso não tivesse sido obtida a autorização aduaneira para permitir a entrada no mercado, em razão da constatação de situação irregular, a importação não teria sido concluída e não haveria obrigação tributária, inclusive aquelas que poderiam ter sido pagas. – desembaraço de importação formalizado- relatados antes de sua libertação. O imposto indevidamente recolhido pela alfândega deverá, inclusive, ser devolvido ao contribuinte de acordo com esse critério.
É verdade que a lei -22.415- ao reconhecer a eventos tributáveis irregulares, expressamente as afirma sem possibilidade de interpretação diversa e, dessa forma, amplia o fatos tributáveis, determinou que Quando ocorrer qualquer dos seguintes eventos, será aplicado o imposto de importação estabelecido pela regulamentação em vigor na data: a) Da prática do crime de contrabando ou, não podendo ser especificado, na data da sua verificação. (art. 637 do CA).
Desta forma o legislador impõe o imposto –o imposto de importação– estabelecendo sua aplicação expressa nos fatos diversos dos habituais previstos nos artigos 635,636,637, XNUMX e XNUMX do CA, indicando entre esses fatos, a prática do crime de contrabando. Não deixando dúvidas de que os acontecimentos gerados pelo contrabando não são apenas resultado de eventos irregulares, mas por causa do efeito de ser tributável Estarão sujeitos a impostos de importação, sem diferenciação entre os casos em que a mercadoria esteja em zona secundária ou permaneça em zona primária no momento da verificação.
Quando o Código Aduaneiro em seu art. 635 menciona que o imposto de importação incide sobre as importações destinadas ao consumo, ou seja, a importação que deve ser tributada é aquela cuja mercadoria deve permanecer indefinidamente no território aduaneiro, independentemente de ter ingressado de forma regular ou irregular. Além disso, sempre que houver infração de contrabando, presume-se que a mercadoria tenha ingressado no território aduaneiro para fins de permanência por tempo indeterminado, razão pela qual o fato gerador é complementar à ação ou omissão e se aperfeiçoa com a configuração da infração.
No caso de mercadorias que, tendo entrado, permaneceram na zona primária sem lhes ser dado destino aduaneiro, mas sujeitas a processo de contrabando, o fato gerador do imposto decorre da sua introdução irregular no território aduaneiro, o que faz com que haja um momento tributário que pode ser a data da verificação do crime. Considerar que o fato de não terem recebido destino de importação para consumo não enseja a incidência tributária pertinente é desvirtuar a natureza do crime de contrabando, que, de forma complementar, traz consigo o benefício tributário buscado, seja de forma clandestina, seja por outros meios.
Lembrando que toda importação constitui entrada de mercadoria no território aduaneiro (art. 9º do CA) e para aperfeiçoar seu passe para circulação dentro da zona secundária –independentemente de ser definitiva ou suspensiva, Todas as etapas relativas à rastreabilidade da importação devem ser seguidas, ou seja:Chegada do meio de transporte (art. 130 CA), declaração de manifesto (art. 135 CA), descarga (art. 191 CA), depósito provisório de importação (art. 198C.A.), oficialização da expedição (art. 217C.A.), verificação (art. 241C.A.), liberação na praça (art. 231C.A.)– O resultado de todos esses processos levará à formação de –diante de um destino definitivo de importação– o fato gerador do imposto –imposto de importação-. Mas isto refere-se apenas a um facto ordinário do chamado, fatos regulares.
Ora, se em qualquer fase deste processo for detectada irregularidade que preencha os elementos do crime de contrabando, a alfândega impede a rastreabilidade com base no seu exercício de controle e, quando isto ocorre, é a lei que transforma este fato regular em fato gerador irregular, sem prejuízo de que tenha sido alcançada a liberação no local. Com o consequente estado de fato gerador de obrigações tributárias.
Aqui o sistema de cobrança não deve ser confundido com a apuração dos fatos que levam à imposição do pagamento de um imposto. Portanto, em um fato regular, a determinação do imposto está alinhada ao momento tributário estabelecido pelo art. 636 do CA, o que não coincide com o fato gerador do imposto que resultaria da entrega no local -renda indefinida-. Mas isso é totalmente diferente no eventos tributáveis irregulares, quando o fato gerador da obrigação coincida com o momento tributário, conforme expressamente disposto no art. 637 do CA e a partir de sua configuração ou verificação, o imposto se tornará devido, sem prejuízo de a mercadoria ter sido entregue no mercado. Coincidindo com a doutrina ampla, “Quando a importação para consumo ocorrer de forma irregular, o momento em que se verificarem os elementos para liquidação dos direitos de importação será aquele correspondente à aplicação do art. 638, que coincidirá com o momento da configuração do fato gerador, pois nestes casos, sendo irregulares, não haveria recolhimento prévio e, consequentemente, não haverá necessidade de fixação de momento cronologicamente anterior à configuração do fato gerador para quitação dos tributos, pois estes somente serão pagos por demanda da alfândega, o que se dará quando for constatada a configuração do fato gerador."(2) ( de acordo com o Código Aduaneiro Comentado – Mario A. Alsina; Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa; Juan P. Cotter Moine, Hector G. Vidal Albarracin Volume II, pág. 325, Editora Abeledo Perrot)
Além disso, o artigo 782 da CA., define quem ficará obrigado em matéria tributária aduaneira em caso de ocorrência de fato irregular como o contrabando. Sem que tal fato impeça o orçamento para liberação da mercadoria para efetivar a exigência de tais ônus.
Consequentemente, a melhoria alegada no relatório técnico jurídico (1) como um requisito para sustentar a evento tributável em importação –renda indefinida– é diferente se for um evento regular ou irregular. No primeiro caso, a mercadoria é submetida a um destino aduaneiro ou pode ser também por meio de um regime simplificado daqueles regulados pela lei 22.415 –Por exemplo, regime de bagagem – e mediante controle aduaneiro, sua entrada na praça é autorizada. Entretanto, no segundo caso, não se configura a liberação ao local, em razão de sua detenção e denúncia efetuada pelos órgãos aduaneiros, gerando fato que, apesar de sua ausência de entrada no local, configura importação nos termos do art. 9º do Código Aduaneiro e, consequentemente, o legislador impõe o imposto por ser considerado fato gerador do imposto, do tipo dito irregular.
Observando que ambos os eventos, sejam eles regulares ou irregulares por expressa imposição da norma, têm em comum a obrigação de pagar tributos. E ousamos destacar que em ambos os casos, o orçamento de sua permanência por tempo indeterminado dentro do território aduaneiro se dá, um por despacho de autorização de liberação ao local por quem tem competência para controlar o tráfico internacional de mercadorias - Alfândega - e outro pela falta de autorização da denúncia de contrabando, mas com os efeitos de permanência no território aduaneiro, seja para seu confisco, desembaraço, leilão, venda, doação, que a mesma autoridade de controle estabeleça com base no que prescreve a Lei. -artigo 876 inc. a, 417 e cc Lei 22.415, Lei 25.603-.
Mercadoria na zona primária
No que se refere às mercadorias que se encontram na zona primária e que foram encontradas em situação de contrabando, a base do relatório (1) quanto a: “Ressalta-se que a referida mercadoria permaneceu todo o tempo na zona aduaneira primária e, desde que assim foi determinado, à disposição do órgão judiciário competente. Considerando isso e, diante do exposto, esses bens não foram importados para consumo, não havendo, portanto, consumação do fato gerador e, consequentemente, não surgindo obrigação tributária.(1) Em nossa opinião, isso não está de acordo com os preceitos da lei.
No seu caso, você estaria apenas fazendo uma referência ao fatos regulares, sem considerar a presença por Lei do eventos irregulares. Obviamente, se as mercadorias permaneceram na zona primária, foi precisamente porque no processo de rastreabilidade das importações –Chegada do meio de transporte (art. 130 CA), declaração de manifesto (art. 135 CA), descarga (art. 191 CA), depósito provisório de importação (art. 198C.A.), oficialização da expedição (art. 217C.A.), verificação (art. 241C.A.), liberação na praça (art. 231C.A.), a alfândega confirmou a situação de contrabando, impondo sua detenção e permanência na zona primária, dando lugar, como já foi indicado, ao nascimento de um fato que a lei determina em matéria tributária aduaneira como irregular.
Neste sentido, a constatação de que este conjunto de mercadorias permaneceu sempre na zona aduaneira primária não constitui elemento para ignorar o que a lei expressamente ensina quanto à eventos irregulares, resultando não só em questões aduaneiras criminais, mas também gerando obrigações fiscais (art. 638 do CA).
A isto deve ser acrescentado o critério da ausência do orçamento de entrada no território aduaneiro por tempo indeterminado, sem prejuízo de ressaltar novamente que não é um elemento que deva ser apresentado em eventos irregulares, vale lembrar que a partir do Decreto n.º 51/2017, no exercício das atribuições decorrentes do regime de despacho ex officio -Artigo 417 e cc Lei 22.415, Lei 25.603– Observa-se que, em razão de seus efeitos, foi acrescido a todas essas mercadorias o orçamento para entrada por tempo indeterminado no território aduaneiro, independentemente de terem sido transferidas para doação imediata ou de, por efeitos de processos criminais, permanecerem no âmbito da justiça.
Possíveis efeitos dos critérios desenvolvidos no relatório técnico jurídico
Por outro lado, se o critério aduaneiro for considerar que essas mercadorias permaneceram na zona primária sem terem cumprido o preceito mencionado no relatório (1) -destino para consumo- No momento da detecção do contrabando, pode haver cargas com prazo de validade exigido por lei para o destino (artigos 199,217,218,222 do CA), o que implica que teria havido abandono da mercadoria antes da denúncia criminal e se assim foi, com base no relatório (1) Isto não seria uma tentativa de contrabando.
Obviamente, porque a rastreabilidade do processo de importação não foi interrompida pelo serviço aduaneiro, mas sim pela decisão do próprio indivíduo, não apresentando orçamento para o tipo de tentativa de contrabando.
Em suma, do ponto de vista do parecer técnico jurídico (1) no que diz respeito a: Ressalta-se que as referidas mercadorias permaneceram sempre na zona aduaneira primária e, desde que assim foi determinado, à disposição do órgão judiciário competente. Tendo em conta o exposto e tendo em conta o exposto, estes bens não foram importados para consumo, Isso seria um caso de abandono e, como já foi apontado, de inexistência de um estado criminoso.
Vale ressaltar que a lei determina que para a caracterização do tipo penal de contrabando no grau de tentativa, a interrupção deve ocorrer por efeito da intervenção dos controles e não pela vontade do sujeito -arrependimento-. Se essas condições forem atendidas, haverá uma infração aduaneira, um fato gerador irregular e uma exigência tributária.
Entretanto, no caso de se considerar que a mercadoria tenha permanecido na zona primária e a partir disso tenha sido feita a verificação de alguma irregularidade, mas já na presença de ter produzido a ação de abandono voluntário do sujeito para continuar com a rastreabilidade que resultaria na importação para consumo, esta não estaria presente, conforme indicado no laudo técnico jurídico.(1), de uma obrigação tributária, pois não há evento regular, mas também não há evento irregular. Consequentemente, não haveria crime.
Conclusão
O fato de o Poder Executivo ter competência para decidir sobre política econômica não implica o reconhecimento de poder para legislar em matéria tributária, muito menos em matéria penal. Nesse sentido, quem detém o poder de fiscalizar e arrecadar tributos em matéria aduaneira não pode promover alterações nos preceitos expressamente previstos no ordenamento tributário e penal, não só da própria Lei 22.415, mas também em razão dos efeitos do regime de anistia implementado pelo Congresso Nacional com base na Lei 27.541.
Neste sentido, alinhamo-nos com as palavras do Doutores. Guillermo Vidal Albarracín e Santiago Vidal Albarracín, nas suas conclusões sobre o trabalho (3) “Fim do Processo Penal na recente lei de anistia aduaneira” – publicado no Diário Judicial:
Por todo o exposto, é importante destacar que se trata de um regime de regularização que se fundamenta nos princípios constitucionais supracitados de prohomine e in dubio pro reo, bem como no princípio da legalidade (arts. 18 e 19 do CN) e na competência exclusiva do Congresso Nacional para fins de determinação do imposto, seus elementos essenciais, o conteúdo e o alcance da anistia de que trata a Lei 27.451 e as desonerações penais estabelecidas por esse regime especial (cfr. art. 4º, 52, 75, inc. 1º, 2º e 20 e 99, inc. 3º do CN).
Sobre este último, vale lembrar que nosso Supremo Tribunal Federal já afirmou que “a Constituição Federal não exclui a possibilidade de o Congresso legislar sobre outros conteúdos da anistia, desde que mantido seu caráter essencial de anistia geral, uma vez que essa anistia é essencialmente geral, abrange todos os envolvidos em uma classe de crimes, e é de competência do Poder Legislativo, único poder que tem competência para declarar a criminalidade dos atos, criar sanções e extinguir seus efeitos.
E assim a causa determinante da aceitação (e do seu sucesso) é a confiança depositada no Estado, não apenas na sua futura capacidade de gestão, mas na conduta dos seus órgãos implementadores no cumprimento dos benefícios oferecidos pela Lei 27.541.
Este último implica o compromisso de uma interpretação ampla a favor do contribuinte de todos aqueles aspetos omitidos ou pouco claros na sua carta, com vista a conseguir a recuperação dos MiPyMes, ainda mais agora que se extinguiu a situação de emergência que motivou a emissão da regime em questão, foi aprofundado pela crise gerada pela pandemia. (conforme nota Fim da Ação Penal na recente lei de anistia aduaneira – publicada no Diário Judicial em 17 de junho de 2020).
A justiça deve atuar com a objetividade e a imparcialidade que sempre devem caracterizar aqueles que têm a tarefa de administrar a justiça. Combinando corretamente a Lei 27.541 e a Lei 22.415, para assim notar que, para ser justo, independentemente de concordar ou não com a anistia decretada pelo Congresso Nacional, ela foi precisa e, portanto, protege todos os casos aduaneiros. Não permitindo diferenciações, seja quanto ao seu tipo penal, seja quanto aos casos de atos irregulares e ao alcance da obrigação tributária.
(1) Relatório de 11.6.2020 da Subdireção Geral de Tecnologia Jurídica Aduaneira – AFIP – “O facto gerador dos direitos de importação e a sua concretização”, –
(2) Código Aduaneiro Comentado – Mario A. Alsina; Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa; Juan P. Cotter Moine, Hector G. Vidal Albarracin Volume II, pág. 325, Editora Abeledo Perrot )
(3) Doutores. Guillermo Vidal Albarracín e Santiago Vidal Albarracín, nas suas conclusões sobre a obra “Fim do Processo Penal na recente lei de anistia aduaneira” – publicado no Diário Judicial.
por: Guillermo Felipe Coronel e Guillermo J. Sueldo, Advogados especialistas em Direito Aduaneiro.
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