Em Buenos Aires, em 4 de abril de 2003, os membros da Câmara E, Drs. Catalina García Vizcaíno, Sra. Paula Winkler e Gustavo A. Krause Murguiondo, com o último membro nomeado como presidente, a fim de resolver o processo intitulado CURTIEMBRE PELICCE SA E OUTRO v. DGA s/ recurso; arquivo. Não. 16.987-A
I) Que em fs. 27/35 vta. Pelicce SA Tannery, como representante, e o despachante aduaneiro Sr. Fabián Plácido Rizzo, por sua vez, recorre da Resolução nº 6291/01 do 2º Chefe do Departamento. Ação Judicial Aduaneira, lavrada nos autos nº 600.884/96, que os condena ao pagamento de multa de R$ 297.780, nos termos dos parágrafos. a) e c) do art. 954 ap. 1º do CA, ao mesmo tempo em que insta o exportador a devolver as restituições supostamente recebidas a maior, cujo valor atinge a quantia de US$ 27.771.91. Eles esclarecem que a empresa exportadora está recorrendo tanto da multa quanto da exigência de ressarcimento; No entanto, o Sr. Rizzo recorre apenas quanto ao pagamento da multa porque a decisão impugnada não o abrange no que se refere à determinação do imposto. Indicam que a empresa realizou uma operação de exportação através do PE nº 072230-5/95, que originalmente seria realizada por um valor FOB total de $ 589.641, mas que quando a exportação foi realizada, a operação foi reduzida de modo que o valor FOB total ficou reduzido a $ 393.660,40, conforme decorre da fatura anexada aos autos (nº 004-00000321 de 22/2/95) e da correspondente lista de embalagem (que teria o mesmo número) e que detalharia o conteúdo dos 48 pacotes. Eles ressaltam que o número de unidades, embalagens e peso da mercadoria são idênticos nas cópias 3 e 8. Eles ressaltam que a operação foi realizada através do Canal Rojo, e que a verificação física e documental foi realizada com a intervenção de funcionários da Câmara do Couro. Afirmam que a investigação foi iniciada pelo fato de que no Setor AP26 da Cópia nº 3 foi registrado um valor FOB de $ 195.141, razão pela qual esse valor foi considerado autêntico e, consequentemente, foi considerado que a liquidação da Cópia nº 8 estava incorreta, razão pela qual foi cobrada uma restituição maior do que a devida. Eles alegam que se trata de um erro cometido pelo verificador que se arrastou por todas as vias dos relatórios parciais e que ao chegar na parte número 8 foi corrigido, pois a mercadoria efetivamente exportada consta na via número 8. Sustentam que houve erro por inversão de valores no preenchimento do Setor AP26 na via 3 e como o valor FOB total não condizia com o valor efetivamente exportado, houve erro, de modo que ao invés de ser lançado o valor do que foi exportado, foi lançado o valor do que não foi exportado e teve que ser subtraído do original; Ou seja, o erro estaria na cópia 3 e não na cópia 8. Eles se referem a uma nota enviada pelo agente aduaneiro que teria relatado a situação em questão. Eles ressaltam que as correções e alterações observadas no exemplar 8 foram feitas pelo serviço aduaneiro. Consideram que a conduta típica prevista no art. 954 do CA Eles entendem que o Setor AP 26 não consta na declaração do exportador: na via 3, é feito pelo verificador e na via 8, pela área da Alfândega que liquida e aprova o pagamento do benefício, sendo bastante comum que em caso de erro administrativo, os próprios agentes aduaneiros o corrijam, riscando o erro e escrevendo à mão a parte correta por cima. Eles analisam as premissas factuais previstas na norma e entendem que elas não foram cumpridas. Eles citam jurisprudência. Em relação ao Sr. Rizzo argumenta que isso não foi adequadamente considerado na Resolução, pois apenas cita um relatório afirmando que a parcial 8 foi elaborada pelo despachante aduaneiro de acordo com os dados da parcial 3, mas que seria óbvio que a correção foi feita pela própria alfândega. Eles consideram que o art. é aplicável. 908 do CA que estabelece os limites da responsabilidade do despachante aduaneiro, uma vez que sua atuação consistiu em apresentar nota indicando erro e detalhando a base correta para o cálculo, apresentação que foi feita seguindo as instruções do exportador com base na documentação comercial correspondente à exportação e na realidade do que foi exportado. Eles acrescentam que o direito à defesa em tribunal foi violado ao não considerar os argumentos defensivos e as questões jurídicas expressas na declaração de defesa. Eles oferecem provas.
Isso em fs. 40/41 Os recorrentes invocam como facto novo a localização da nota invocada do despachante aduaneiro no processo. Não. 600.885/96.
II) Que em fs. 49/58 a representação fiscal responde pela transmissão que lhe foi devidamente conferida. Ele faz uma breve revisão das ações e queixas expressas pelos atores. Ele considera que os recorrentes não forneceram quaisquer elementos ao caso que refutassem a acusação feita. Ressalta que a DGA deveria ter efetuado o pagamento dos valores liquidados pelo exportador recorrente no processo de tutela jurisdicional por ela instaurado, mas que o serviço jurídico da entidade recorrida se reservou expressamente o direito de analisar e verificar sua origem no recibo de pagamento. Ele entende que, dada a admissão da autora de que houve um erro, seria contraditório que ela tentasse provar que não houve imprecisão em sua conduta. Ele ressalta que a nota que foi relatada como fato novo foi apresentada após a alfândega ter informado ao despachante aduaneiro a inexatidão detectada pelo serviço aduaneiro. Citação de jurisprudência. Ele acredita que a possibilidade de dano fiscal está no possível pagamento de restituições indevidas pelo Fisco. Ele alega que há inversão do ônus da prova, cabendo ao despachante a obrigação de comprovar a existência de fundamentos para a exoneração, o que não foi comprovado. Fornece provas e solicita que o recurso seja rejeitado, com custas.
III) Que em fs. 59 Este Tribunal dita uma medida para melhor provisão, que é produzida nas páginas. 72. Em fs. 79 o caso é declarado puramente legal e os procedimentos são enviados à Câmara E, que profere a sentença.
IV) Que em fs. 1 do processo EAAA n.º 600.884/96 contém o relatório de reclamação n.º 340/96 sob o conceito do art. 954 e seguintes da Lei 22.415 em relação ao PE nº 072230-5/95. Em fs. A figura 3 mostra o PE nº 072230-5/95 mencionado anteriormente, datado de 24/2/95, e sua documentação de suporte em um envelope. Pela Nota ANSM nº 285/96, são anotadas as diferenças entre os exemplares 3 e 8 nas quantidades e/ou unidades e/ou montantes das mercadorias dos PE nºs. 51.663-0/95, 126.007-6/94, 72.230-5/95 e 160.328-2/94, cujo pagamento de restituições à empresa autora foi determinado judicialmente (fls. 4/5). Em fs. 11 O serviço jurídico da DGA promove o pagamento das restituições liquidadas pela autora, nos termos da decisão judicial, sem prejuízo da reserva de acções de fiscalização e verificação da proveniência dos pagamentos nos termos dos arts. 845 e seguintes. Do CA (fs. 8/9 e 11). Em fs. 18/19 há um relatório da divisão de Regimes Promocionais sobre o valor supostamente pago a maior pelo PE em questão. Em fs. 20 É ordenada a abertura do sumário e ouvida a parte recorrente. Em fs. 35 declara a empresa Pelicce Tannery em rebelião e nas páginas. 86 a cessação da rebelião é declarada e as evidências oferecidas são aceitas. Em fs. 92 há um relatório da Câmara Argentina da Indústria de Curtumes, nas páginas. 94/97 é emitido o parecer pericial contabilístico anexo ao fs. 98 com Anexo I contendo documentação de perícia contábil. Em fs. 103/105 vta. É expedida a Resolução nº 6291/01, recorrida neste caso.
V) Que quanto à alegada violação do direito de defesa alegada nos fs. 34/35 dos autos, cumpre destacar que é doutrina do STF que quando a restrição da defesa em juízo ocorre em procedimento que se tramita em sede administrativa, configura-se efetiva violação ao art. 18 do CN não ocorre enquanto houver a possibilidade de corrigir esta restrição em uma etapa jurisdicional posterior (Sentenças, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 e outros), porque o requisito de defesa em juízo é satisfeito ao oferecer a possibilidade de comparecer perante um órgão jurisdicional em busca de justiça (Sentenças, 205-549, consid. 5º e suas citações) -TFN, Sala E, entre outros, Rivera, Alcides de 27/5/86, López Arispe, José, de 5/9/88-).
Note-se ainda que, durante o processo de infração aduaneira, os recorrentes tiveram oportunidade, que foi exercida, de produzir prova informativa e pericial, conforme indicado no ponto anterior.
Que, por outro lado, é doutrina da Suprema Corte de Justiça da Nação que a impugnação da arbitrariedade não é aplicável a uma resolução ou sentença bem fundamentada, independentemente de sua correção ou erro (Sentenças, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), exceto em certos casos, como, por exemplo, a contradição entre os considerandos e a parte dispositiva (ver, entre outros, Scicolone, Manuel S. v. Prantera, Omar Alberto, e outros, de 26/11/91). Disse ainda que, uma vez que a decisão impugnada está suficientemente fundamentada, não é necessária a menção expressa de todos os argumentos do recorrente (entre outros, Fallos, 251-39). Deve-se lembrar também que os juízes não são obrigados a considerar todas as provas produzidas no caso, mas apenas aquelas que considerem propícias à sua correta solução e que, por meio do recurso federal, não deve haver nenhuma tentativa de converter esta Corte em apenas mais uma instância ordinária ("Decisões", 274-35, 276-132 e 248, 278-135, entre muitas outras) (Decisões, 301-676).
VI) Que o Código Aduaneiro protege o princípio da veracidade e exatidão das declarações e extratos apresentados à alfândega. Arte. 954 deste Código reprime e sanciona – em relação ao bem jurídico tutelado – quem, para efetuar qualquer das operações de importação ou exportação ou destino, fizer declaração inexata à alfândega, que, se passar despercebida, produza ou possa produzir, entre outros pressupostos: a) prejuízo fiscal, o que será sancionado com multa de 1 a 5 vezes o valor do prejuízo; c) a entrada ou saída do exterior ou de sua destinação em valor diverso do correspondente, com multa de 1 a 5 vezes o valor da diferença. Os apelantes foram condenados por essas presunções pela Resolução nº 6291/01, aqui recorrida.
Essa arte. 956 inc. b) a AC entende por dano fiscal a falta de recolhimento à alfândega do valor correspondente aos impostos cuja arrecadação lhe é confiada (…) ou o pagamento pelo Fisco de valor que não corresponda a incentivos à exportação.
Que da verificação do envelope contêiner do PE nº 072230-5/95 datado de 24/2/95 (fl. 3 dos antecedentes administrativos) resulta que nas vias 3 e 4 a alfândega registrou no AP26 que o valor embarcado foi com diferença e que a mercadoria exportada totalizou 6000 kg brutos, 5140 kg líquidos, 48 volumes, sendo o número de unidades de venda 806, resultando em base tributável em moeda estrangeira e valor FOB de 195.141. Na declaração contida no referido PE, os recorrentes afirmaram que a unidade de venda era a unidade e referiram-se aos valores unitários dos diferentes subitens - 540; 103; 607,50; etc.-); Eles também indicaram que o número total de unidades de venda foi de 1236 e que pesavam 10.000 kg brutos e 9250 kg líquidos, com o valor total em moeda estrangeira desse total sendo de 589.461. Não há detalhes expressos sobre o que é enviado para cada um dos itens. O cumprimento da mercadoria exportada data de 25/2/95.
Que no setor AP20 da autorização de embarque em questão, a Curtiembre Pelicce SA declara expressamente ter embarcado conforme estabelecido no documento anterior, datado de 25/2/95. Isso enfraquece o argumento de que somente a alfândega interveio no cumprimento e nos permite concluir que o exportador recorrente sabia qual era a base tributária em moeda estrangeira atribuída pela alfândega para fins de incentivos à exportação.
Que no Setor AP26 da cópia 8 consta que o valor embarcado foi diferente, mas sugestivamente o número de unidades de venda é alterado para 807 e a base tributável em moeda estrangeira e valor FOB é 393.660,40. Com base nisso, em 26/2/96 os Regimes Promocionais aprovaram a liquidação dos reembolsos.
Ainda que se entenda que as alterações foram efetuadas pela alfândega, não se pode ignorar que a liquidação de restituições efetuada no exemplar 8 da guia de embarque foi assinada pelo representante do exportador no espaço reservado ao exportador, ao que se acrescenta que o pagamento dos incentivos foi efetuado em virtude de decisão judicial proferida em expediente iniciado pelo exportador.
Os recorrentes consideram que tal liquidação é correta e que o erro ocorreu no preenchimento do exemplar 3, tendo em conta as certidões da fatura comercial e demais documentação complementar.
Que a lista de embalagem de 24/2/95 inclui 48 pacotes e 807 unidades, de acordo com a fatura comercial nº 0004-00000321 de 22/2/95.
Que da análise desta fatura comercial decorre que os preços unitários atribuídos a cada um dos artigos e modelos coincidem com os preços unitários expressos nos subitens da autorização de embarque em questão, bem como aos modelos listados, exceto o último item relativo ao modelo Inés em que o preço total (27.265) coincide com o subitem 1.24 da autorização de embarque, mas que foi expresso como um preço unitário de 779, em vez de 2726,5; De qualquer forma, eram 10 unidades, então é fácil inferir que o preço unitário era o último.
Essa fatura apresenta um total de 393.660,40, que foi a base computada para liquidar os incentivos à exportação.
Que, ademais, a referida fatura foi registrada contabilmente, observando-se a continuidade das vendas à empresa adquirente no período de fevereiro de 1995/maio de 1995, e seu valor foi arrecadado pelo exportador por meio de transferências bancárias do Banco Baires (vide laudo pericial às fls. 94/97 do processo administrativo anterior).
Além disso, de acordo com os registros da cópia 3, verifica-se que cerca de 65% da quantidade declarada de unidades de mercadorias (806 de 1236) foram exportadas, sendo o total em moeda estrangeira 589.461. Pode-se inferir daí que houve erro na cópia 3 ao afirmar que o valor FOB do que foi exportado atingiu 195.141 e o valor declarado pelo apelante parece plausível.
Que o exposto acima gera em minha mente uma dúvida razoável que me leva a aplicar o princípio do art. 898 do CA, razão pela qual defendo que a resolução impugnada seja revogada na medida em que foi objeto de recurso, ou seja, no que se refere à multa aplicada e, por necessária implicação, ao valor solicitado a título de restituição.
A forma como voto nesta moção torna desnecessário comentar as questões restantes levantadas.
VII) Proponho que as custas sejam decretadas conforme a ordem causada, aplicando-se o princípio do art. 898 do CA e tendo em conta que o exportador validou a conformidade do exemplar 3, pelo que se pode inferir que cometeu o erro que posteriormente invocou. Além disso, a alfândega poderia plausivelmente ter se considerado no direito de litigar pelo erro cometido e pelos erros invocados em outras autorizações de embarque (ver NOTA ANSM 285/96 de fls. 4/5 dos documentos administrativos anteriores). Observe que a nota apresentada pelo despachante aduaneiro é datada de 15/2/96, quase um ano após a exportação do sub-lite.
Que, com efeito, embora a Lei 25.239 (BO 31/12/99), que modificou o art. 184 da Lei nº 11.683, de 1998, e alterada, que autoriza a isenção de custas ao autor vencido mediante justificativa, não reformou expressamente o art. 1163 do CA (conforme decreto 1684/93), deve-se notar que o art. 1140 do CA dispõe que: A sede do Tribunal Tributário (...), as sessões plenárias, a apuração de prazos, os regulamentos e demais competências serão regulados pelo ordenamento aduaneiro, de acordo com o disposto nas disposições pertinentes da Lei 11.683 (o grifo é deste voto).
Que, sem dúvida, os poderes relativos à respectiva câmara para isentar o litigante derrotado desta responsabilidade [de pagamento de custas] estão compreendidos no conceito de poderes, desde que ache mérito para tal, expressando-o na sua decisão sob pena de nulidade da isenção. (art. 184 da lei 11.683, com a redação dada pela lei 25.239).
Portanto, voto em:
1°) Revogar a Resolução nº 6291/01 do 2º Chefe do Departamento. Procedimentos Legais Aduaneiros na medida em que tenham sido objeto de recurso. Costas em ordem.
2°) Certificada e juntada ao presente processo pela Secretaria Geral de Assuntos Aduaneiros a nota do despachante aduaneiro datada de 15/2/96, os autos serão devolvidos. Nº 600.885/96 à Direção Geral das Alfândegas.
O Dr. Winkler disse:
Concordo com a votação anterior, exceto no que se refere aos custos que proponho impor ao Tesouro, o que foi derrotado.
Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo disse:
Que concorda substancialmente com o voto do Dr. García Vizcaíno sobre o mérito. Quanto às custas, considero adequado impô-las por ordem, tendo em conta o que ficou expresso no voto do anterior Juiz.
Que esta Câmara do Tribunal, como se verá, tem o poder de impor custas em sua ordem, no ponto em que foram impostas.
Que, na opinião dos abaixo assinados, a reforma introduzida pela lei 25239, no seu ponto 18, ao art. 184 da Lei 11683, deve ser interpretado de forma ampla, tendo em vista que também reforma o art. 1163 do Código Aduaneiro. Não há outra interpretação possível, tendo em vista que se trata do mesmo Tribunal, com exercício de competências jurisdicionais semelhantes em ambas as áreas, não havendo razão para diferenciá-las no que se refere à imposição de custas. Está dada a base precisa para a interpretação extensiva: o legislador neste caso, ao sancionar a lei minus dixit cuam voluit, isto é, expressou na letra menos do que corresponde à sua verdadeira intenção real, que foi a de devolver ao mesmo, sem distinção alguma, a faculdade de isentar de custas quando justificado. A reforma introduzida pela Lei 25239, ponto 18, é também expressiva de um princípio geral, consagrado em todos, ou quase todos, os Códigos de Processo, em relação ao exercício da função jurisdicional. Afirmar que o Tribunal Fiscal pode aplicar este princípio apenas parcialmente, sem qualquer justificação possível, excede as margens da interpretação razoável.
Se o caso fosse abordado do ponto de vista das lacunas do direito, e não do ponto de vista da interpretação extensiva, poder-se-ia afirmar que a situação ocorre, como discute Karl Larenz na Metodologia da Ciência do Direito, Ediciones Ariel SA, Barcelona, 1966, p. 293, um caso de brecha regulatória oculta. Ou seja, no caso em questão aplica-se a regra do art. 1163 do Código de Publicidade. Ela subsiste, mas não é mais aplicável porque, de acordo com os princípios da ordem jurídica (contidos no caso nos diversos Códigos Processuais) ou em norma posterior para situações análogas (art. 184 lei 11683 com a reforma da lei 25239), seu alcance deve ser reduzido ou modificado para aplicar os princípios da norma posterior para casos análogos ou da ordem jurídica, levando em consideração as finalidades desta, que decorrem neste caso dos fundamentos da própria lei 25239.
De acordo com o acordo acima, por maioria, FICA RESOLVIDO:
1°) Revogar a Resolução nº 6291/01 do 2º Chefe do Departamento. Procedimentos Legais Aduaneiros na medida em que tenham sido objeto de recurso. Costas em ordem.
2°) Certificada e juntada ao presente processo pela Secretaria Geral de Assuntos Aduaneiros a nota do despachante aduaneiro datada de 15/2/96, os autos serão devolvidos. Nº 600.885/96 à Direção Geral das Alfândegas.
Registrar, notificar, devolver prontamente e arquivar os registros administrativos.
