La suspensión preventiva en el registro de importadores y exportadores por cuestiones de índole cambiaria

Como consecuencia de la delicada situación que vive el país en materia cambiaria, el Estado ha intensificado las acciones tendientes a obtener el ingreso y liquidación de divisas. El cóctel de medidas dictadas a dichos fines va desde la incentivación, como por ejemplo el “dólar agro”; pasando por el control: las suspensiones preventivas en el registro de operadores cambiarios, en el registro de importadores y exportadores, la suspensión de la CUIT, etc.

La intensificación de esas medidas fue anunciada por el Ministro Sergio Massa en la conferencia de prensa de fecha 05/04/23, en la presentación del Programa de Incremento Exportador. Allí, sin tapujos, el ministro sostuvo: “A veces, por la legislación argentina, que tiene ese principio de la ley penal más benigna, que hace que se pueda eludir en el marco de la ley penal cambiaria de sus obligaciones, nos encontramos que no alcanza con la legislación penal para sancionar a ellos que especulan en lugar de cumplir con sus obligaciones frente a la ley” (Sic).

La aplicación en materia cambiaria del principio constitucional al que hace referencia el ministro fue ratificada en el año 2006 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el antecedente conocido como “Cristalux”, dicho Tribunal sostuvo que en el caso de leyes penales en blanco, como el Régimen Penal Cambiario (RPC), corresponde la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Justamente en esa oportunidad se trataba de un sumario por falta de ingreso y liquidación en el mercado de cambios del contravalor en divisas por operaciones documentadas entre los años 1982 y 1991, obligación dejada sin efecto con la liberación posterior del mercado de cambios que tuvo lugar con el Decreto 530/91.

La vigente sujeción de la Corte a este principio se evidencia en la causa “Vidal, Matías Fernando Cristóbal y otros s/ infracción ley 24.769”, de fecha 28/10/21, en donde también se expidió favorablemente respecto de la aplicación retroactiva de los montos previstos por el Régimen Penal Tributario.

Como con “la legislación penal no alcanza”, han proliferado una serie de medidas precautorias enmarcadas en los términos del artículo 17 del RPC, el cual habilita al Banco Central de la República Argentina (BCRA) para casos de supuestos incumplimientos a la normativa cambiaria, entre otras cosas, a:

1) no acordar autorización de cambio;
2) no permitir importar;
3) no permitir exportar;
4) suspender en el registro de operadores cambiarios.

En ocasiones, estas medidas son dictadas en supuestos en donde el particular responde a los pre requerimientos y requerimientos efectuados por el BCRA, ensayando defensas de fondo, como ser: la existencia de deudas en gestión de cobro, diferencias en el cobro por cuestiones de índole comercial, por diferencias de calidad de mercadería, compensaciones de obligaciones comerciales, etc. Es decir, existe una defensa de fondo que debe ser analizada de manera profunda por el juez natural de la causa, con todas las garantías propias del proceso penal.

Además, es menester resaltar que la suspensión precautoria se dicta previamente al inicio del sumario y corrida de vista con la acusación formal. Y dicha acusación suele tener lugar varios meses -e incluso años- después de dictada la medida. Por otro lado, es de conocimiento público que una causa de este tipo suele durar no menos de 5 años. Y, como si ello fuera poco, generalmente involucra supuestos incumplimientos de operaciones que tuvieron lugar varios años atrás.

Por ello, estas medidas precautorias, verdaderamente efectivas a la hora de pretender forzar un resultado determinado, para ser lícitas deben necesariamente implementarse observando determinados parámetros en los que corresponde poner foco.

Como criterio rector a observar en estos casos, el Tribunal Cimero ha sostenido que a los fines de dictar medidas precautorias como las señaladas debe acreditarse que existe peligro en la demora para justificar la implementación de las mismas, el cual –además- debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar su aplicación (Fallos: 344:3442) Es decir que no se puede, mediante una fundamentación dogmática y aparente, justificar la suspensión en el registro de importadores.

Asimismo, el Máximo Tribunal ha dicho que las medidas precautorias deben ser dictadas aplicando un criterio restrictivo (in re “Construtora Norberto Odebrecht S.A” 15/10/2015), siendo, por ende, medidas de última consideración en el marco de un proceso. Máxime, cuando la medida puede implicar una sanción o la anticipación de una en el marco de una causa penal y con consecuencias patrimoniales de consideración para el operador en comercio exterior.

Por otro lado, en autos “Gador SA” (13/05/2021) y “Basf Argentina SA”(22/04/2021), la Corte también dijo que el dictado de medidas precautorias “… exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego por la sentencia definitiva”.

Sin duda, esta directriz apuntada por la Corte resulta difícil que se encuentre cuando se quiere juzgar la falta de ingreso de divisa e imponer medidas precautorias. Resulta imposible dilucidar con la suspensión en el registro qué se pretende evitar con respecto al hecho del pasado que se está investigando. Es aquí donde se expone que, en rigor, este tipo de medidas esconden una sanción anticipada que persigue “algo más” que la propia sanción que se pueda imponer al finalizar en sumario penal cambiario.

Pero, además, la propia Cámara en lo Penal Económico ha sostenido que deben existir “…circunstancias que justifiquen el mantenimiento de las medidas cautelares…”, (in re
CNPE, Sala B, “Envases Serafín S.A. – Vinaccioa, Pedro José – Pérez, Hugo Daniel s/Medidas Precautorias” 29/12/2014). El dictado de una medida precautoria previa al inicio de un sumario cuya duración total no va a ser menor a 5 años, sin duda va a ser más dañina que la sanción que eventualmente se podría imponer si el operador resulta culpable. Y la situación parece más absurda y perniciosa si consideramos que la justicia pueda finalmente darle la razón al sumariado, quien durante años padeció la imposibilidad de operar.

No debemos olvidar que estas medidas no son impuestas por el poder judicial, sino que se dictan por el BCRA en la etapa de instrucción. Y justamente sobre ello se reparó en la causa “Pastoril Santiagueña S.A. s/ Régimen Penal Cambiario”, de fecha 25/4/08 al sostener que una medida de este tipo “…impuesta por una repartición del gobierno, sin intervención judicial, en una cuestión evidentemente controvertida…resulta en sí misma arbitraria, con total prescindencia de quién pudiera tener razón en la controversia…”.

Todo ello, además de evidenciar la inexistencia en el peligro en la demora, impide y dilata toda posibilidad de ejercicio efectivo del derecho de defensa del particular, ocasionando además un daño patrimonial inconmensurable.

Por esa razón, la Sala A de la CNPE determinó: “Corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la solicitud de medidas precautorias ante la existencia de actuaciones tendientes a imponer sanciones pecuniarias por infracción al Régimen Penal Cambiario toda vez que no surge la existencia de peligro en la demora que justifique la adopción de tales medidas, pues se trata de infracciones que se habrían incurrido hace más de cinco años y las sanciones pecuniarias que se trata de garantizar sólo pueden ser impuestas después de un trámite sumario que hasta ahora no ha sido realizado y que incumbe llevar a cabo al mismo Banco Central” (“Bárbara SRL, – Centurión, Estela Carmen s/Régimen Penal cambiario, medidas precautorias” 05/10/12).

Este mismo criterio fue replicado por esa misma Sala, al sostener que “La ley procesal penal autoriza a dictar medidas precautorias cuando haya peligro en la demora (Art. 518 del CPP), circunstancia que no surge que haya existido, dado que, por el contrario, han transcurrido más de cinco años desde que el Banco Central tomó conocimiento de la presunta infracción cambiaria lo que, de por sí, está indicando que no había ninguna urgencia” (CNPE, Sala A, “Contis SRL – Fadiño, Alicia Elba s/Régimen Penal Cambiario”, 15/4/11).

Como se dijo más arriba, el daño que genera la suspensión en el registro de importadores y exportadores puede ser letal, lo que en la mayoría de los casos desnuda lo arbitrario y desmedido que resulta dicha medida. Ello así, la jurisprudencia determinó que “esas medidas deben limitarse de manera de evitar gravámenes innecesarios (conf. Art. 204 del CPCC) (Sala A de la CNPE “Meb Corporation Argentina S.A. –Montenegro, Edith Lydia s/ Régimen Penal Cambiario, Medidas Precautorias”,05/10/12).

Son tan evidentes los daños que medidas de esta índole ocasionan, que la jurisprudencia de manera uniforme sostiene que “…las medidas cautelares en cuestión implicarían una limitación al ejercicio del derecho de propiedad sin que medie una sentencia condenatoria en condiciones de ser ejecutada, por lo que no cabe admitir la prolongación en el tiempo de aquel estado de cosas cuando la repartición estatal, a instancias de la cual se dictaron las medidas cautelares y de la cual depende en primera instancia que el proceso avance hacia el dictado de una sentencia definitiva por parte del juez competente, incurrió en demoras como las mencionadas, máxime cuando se advierte que por los escritos de este incidente la representación del BCRA no brindó razón alguna que permita explicar aquellas dilaciones (CNPE, Sala B, “Losano, Matías Fernando s/Medidas Precautorias” 16/04/2014).

En consecuencia, de la jurisprudencia reseñada se colige con facilidad que la imposición de una medida precautoria de esta magnitud debe ser analizada de manera restrictiva, atendiendo el derecho de defensa y de propiedad que se ponen en jaque en determinadas circunstancias. Parecería que no resulta ajustado al derecho vedar preventivamente la posibilidad de importar y exportar en el marco de una causa en donde un particular está a derecho, presenta una defensa de fondo, por un supuesto incumplimiento que habría tenido lugar tiempo atrás y en el marco de una causa que durará muchísimos años.

Es allí, sin lugar a dudas, en donde la Justicia, frente a los excesos en los que pudiere incurrir el BCRA -guiados por la premura de la situación coyuntural en materia de divisas-, tiene la obligación de actuar con firmeza e independencia para restablecer el equilibrio natural que debe existir en la relación entre los particulares y el Estado.