La salida de un socio en las sociedades de hecho no implica disolución

I.- INTRODUCCION:

Antes de la reforma la doctrina mayoritaria y el fisco se pronunciaban por la disolución de las sociedades irregulares o de hecho ante  la salida de un socio del elenco societario por cualquier causa debiéndose proceder a su inscripción disolutoria en términos del art 98 LGS.

En atención a la reforma a la ley de sociedades comerciales (ahora ley general de sociedades) y siguiendo a lo que antes de la misma era doctrina minoritaria,  el fisco  cambia de criterio aceptando la continuidad de la sociedad lo que es avalado por su  Dictamen N° 8/2018 17/4/18

II.-  RÉGIMEN ANTERIOR A LA REFORMA

Las relaciones entre los integrantes de las viejas sociedades no constituidas regularmente -sociedades irregulares y de hecho- estaban limitadas por los artículos 21 y 23, segundo párrafo, de la ley de sociedades comerciales. 

El artículo 23 de la ley de sociedades comerciales sentaba un principio general cuando decía que «los socios no podrán invocar, respecto de cualquier tercero, ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social», no obstante dejar abierto, en los términos del artículo 22 de la ley de sociedades comerciales, el camino a la disolución por pedido de cualquier socio. 

El artículo 23 de la ley 19550 establecía que los socios quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar el beneficio del artículo 56, ni las limitaciones que se funden en el contrato social.

Estas sociedades eran  personas jurídicas y, por tanto, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Los acreedores de ellas podían accionar contra la sociedad, o contra los socios individuales, o colectivamente. La responsabilidad de éstos era solidaria y no subsidiaria, lo que quiere decir que los socios no tienen el derecho de exigir que se excluyan primero los bienes de la sociedad y luego los propios.

En síntesis, en las sociedades irregulares y de hecho la voluntad de sus integrantes les da nacimiento. Una vez creada, los socios carecían del derecho de invocar su régimen interno hasta su disolución, momento en el cual el contrato producirá sus efectos respecto del pasado.

Como bien señalaba Ricardo A. Nissen(1), «el principio que consagraba la ley de sociedades es la inoponibilidad del contrato entre los socios, de manera que éstos hasta la disolución de la sociedad no pueden solicitar judicialmente la protección de sus derechos».

De conformidad con el viejo texto del segundo párrafo del artículo 23, los socios de las sociedades no constituidas regularmente carecían del derecho de:

1. a) exigirse los aportes recíprocamente, aunque tal petición es procedente durante el período liquidatorio, cuando aquéllos resultan necesarios para su realización(2);
2. b) demandar por exclusión de socio, por cuanto la resolución parcial no rige para estas sociedades, cuya disolución total acaece como consecuencia del mero arbitrio del socio que pretende apartarse de la comunidad(3);
3. c) demandar a los consocios, o alguno de ellos, por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato social(4);
4. d) demandar por remoción del administrador, ni solicitar, en consecuencia, intervención judicial, salvo que se demande por disolución de la sociedad ( 22) y nombramiento del liquidador;
5. e) invocar el plazo de duración de la sociedad pactado en el contrato, pues ésta se disuelve cuando cualquiera de los socios así lo solicite;
6. f) exigir la división de las ganancias y pérdidas, y ello no solo por lo dispuesto por el artículo 23, segundo párrafo, de la ley de sociedades comerciales, sino por cuanto, de admitirse dicha posibilidad, se violaría el principio general que en materia de utilidades consagra el artículo 68 de la citada ley, que subordina la percepción de las mismas a la confección de un balance realizado de acuerdo con la normativa legal, lo cual supone la existencia de una contabilidad llevada en forma legal a la cual estas sociedades no pueden acceder;
7. g) invocar el domicilio social a los efectos de determinar la competencia territorial, por cuanto la misma debe determinarse por el lugar de ubicación de la sede social, y al no estar determinada fehacientemente, debe seguirse la competencia del juez del lugar del establecimiento o sede principal de la explotación;
8. h) invocar tampoco, por parte de los socios, las cláusulas compromisorias para dirimir conflictos entre los socios, ni demandar, en consecuencia, la constitución de tribunales arbitrales, salvo en la etapa de liquidación, si así se hubiere previsto para tal oportunidad; la jurisprudencia ha admitido que cuando al demandar por disolución y rendición de cuentas al administrador aquéllas fuesen complejas, la designación de amigables componedores, independientemente de la rendición aludida, tendrían a su cargo la liquidación de la sociedad irregular, procediendo a la realización del activo, al pago de deudas y a la repartición de beneficios, si los hubiere(5);
9. i) demandar por rendición de cuentas a los administradores, en los términos del artículo 70 del Código de Comercio, sin disolver la sociedad.

Por el contrario, los socios de las sociedades no constituidas regularmente estaban facultados para:

1. a) demandar en cualquier momento la disolución del ente ( 22, LSC);
2. b) demandar a los consocios, una vez disuelta la sociedad, a los efectos de que aquéllos integren sus aportes o contribuciones complementarias, necesarias para la liquidación de la sociedad;
3. c) demandar a los administradores por rendición de cuentas, acción que puede intentarse al disolver la sociedad o posteriormente, y en este supuesto, por el período comprendido desde la disolución hasta la partición final. 

Durante la vigencia del régimen anterior de la ley 19550 se suscitó una fuerte controversia doctrinaria sobre la factibilidad de modificar la composición del elenco de socios en las sociedades no constituidas regularmente. (6) 

La doctrina en general (7) negaba virtualidad jurídica a las modificaciones y actos internos de estas sociedades, por ser inoponibles a terceros y a los propios socios en virtud del entonces vigente artículo 23, segundo párrafo, de la ley 19550 y por la inaplicabilidad de la resolución parcial, no contemplado para las sociedades de hecho en el artículo 90 de la ley 19550.

De acuerdo con esta posición, el retiro voluntario o fallecimiento de socios en las sociedades irregulares o en las sociedades de hecho con objeto comercial o la cesión de participaciones sociales llevaba inexorablemente a la disolución de la sociedad(8) -la cual debía ser inscripta en el Registro Público de Comercio a los efectos de su oponibilidad-, resultando procedente continuar el giro comercial mediante la constitución de una nueva sociedad.(9) 

La adhesión del Fisco a esta  posición disolutoria(10) preocupaba a la doctrina tributarista(11), por cuanto si estos avatares conducían a la disolución y liquidación de la sociedad de hecho con objeto comercial, generaban un resultado sujeto al impuesto a las ganancias en cabeza de la sociedad que se disuelve, consistente en la diferencia entre el valor de mercado y el costo impositivo de los bienes adjudicados, en virtud de lo prescripto por el artículo 71 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias, que prevé que “Los bienes que las sociedades comprendidas en los incisos b, c) y en el último párrafo del artículo 49 de la ley … adjudiquen a sus socios en caso de disolución, retiro o reducción de capital, se considerarán realizados por la sociedad por un precio equivalente al valor de plaza de los bienes al momento de su adjudicación”. A su vez, el resultado generado por la adjudicación de bienes realizada por la sociedad a sus socios, como producto de la disolución, debería atribuirse a cada uno de los socios en su balance impositivo -cfr. art. 50 de la ley del tributo-.(12)

En relación con el IVA, la adjudicación realizada por la sociedad a sus socios, como producto de la disolución, también estaría gravada por aplicación de lo dispuesto por el artículo 2 de la ley del tributo que dispone: “A los fines de esta ley se considera venta: … a) Toda transferencia a título oneroso, entre personas de existencia visible o ideal, sucesiones indivisas o entidades de cualquier índole, que importe la transmisión del dominio de cosas muebles (venta, permuta, dación en pago, adjudicación por disolución de sociedades, aportes sociales, ventas y subastas, judiciales y cualquier otro acto que conduzca al mismo fin, excepto la expropiación)…”.(13) 

III.-  NUEVA POSICION DE AFIP( Dictamen AFIP N° 8/2018 – 17/4/18) AVALANDO LA CONTINUIDAD DE LA SOCIEDAD 

Antes de la reforma señala otra parte de la doctrina habia propugnado la validez de la cesión de parte, efectuada por uno de los socios a terceros o cuando aquel se retira llevándose una parte del activo o de su producido, si ello es aceptado por los demás integrantes de la sociedad, con fundamento en que esto, lejos de perjudicar a la sociedad, a los acreedores de esta o a terceros, evita la disolución y liquidación del ente en una solución que tiene en cuenta el principio de conservación de la empresa.(14)

La inalterabilidad de la personalidad jurídica de estas sociedades, incluso en caso de fallecimiento de un socio, al mantenerse su continuidad patrimonial y su actividad económica, cuando tales actos fueran consentidos, en forma expresa o tácita, por los restantes socios -y en caso de fallecimiento de un socio, por sus herederos- habia sido sostenida por Cabanellas de las Cuevas(15), posición a la que adhiere(16) al igual que la más reciente doctrina(18) y jurisprudencia(17), pues los actos en cuestión no requerían la invocación del contrato social, posibilidad vedada por el citado antes vigente artículo 23, segundo párrafo, ley 19550 antes de la reforma. Incluso la incorporación de herederos no importa invocación del contrato social, pues la sucesión no tiene causa en este sino en la declaratoria de herederos o en la aprobación judicial del testamento que cumpla la misma finalidad.

Precisamente esta postura es la que parece ahora tomar AFIP al sostener su dictamen AFIP 8/2018 que:

“Al amparo del nuevo ordenamiento, la salida de uno de los socios en una sociedad de la Sección IV del Capítulo I de la LGS (por caso una sociedad de hecho conforme la antigua denominación), no conduce inexorablemente a su disolución y liquidación; por lo que, de verificarse la continuidad del ente en los términos admitidos por la ley, corresponde que mantenga su empadronamiento ante esta Administración Fiscal, bajo el mismo número de CUIT con que se encontraba registrada con anterioridad”. 

III. CONCLUSIONES

Avalamos esta nueva  postura máxime que ahora la ley general de sociedades en su artículo 22 es muy clara (19) al considerar que el contrato celebrado en este tipo de sociedades es válido para las partes y terceros que lo conozcan.

No obstante ello aconsejamos que tanto en la viejas sociedades irregulares o de hecho como en las nuevas ahora denominadas sociedades de la sección IV LGS será sumamente aconsejable confeccionar  el contrato y colocar una  cláusula donde se establezca  cual es el deseo de los socios en caso de cesión de cuotas o fallecimiento de alguno de los socios.(20)

Marcelo Perciavalle es abogado y director académico de Sociedades y Concursos en Errepar S.A.

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Notas

 (1) Ver Nissen, Ricardo A.: «Ley de sociedades comerciales comentada» – Ed. Astrea – Bs. As. – T. I – pág. 263

 (2) Ver Halperín, Isaac: «Curso de derecho comercial» – Ed. Abeledo-Perrot – Bs. As. – T. I – pág. 133

 (3) CNCom. – Sala B – 20/3/1976, autos «Basile, R. c/Gómez, H.”

 (4) CNCom. – Sala B – 8/8/1958 – LL – T. 94 – pág. 306

 (5) CNCom. – Sala B – 17/6/1977, autos «Cafiero, M. c/Fernández, E.» – Repertorio ED – T. XII – pág. 830 – sumario 72 

 (7) Ver entre otros Zunino, Jorge O.: “Sociedades comerciales. Disolución y liquidación” – Ed. Astrea – Bs. As. – 1984 – pág. 54 y ss. Halperín, Isaac: “Curso de derecho comercial” – 7ª reimpr. – Ed. Depalma – Bs. As. – 1994 – pág. 333. Zaldivar, Enrique; Manóvil, Rafael M.; Ragazzi, Guillermo E. y Rovira, Alfredo L.: “Cuadernos de derecho societario” – Ed. AbeledoPerrot – Bs. As. – 1976 – T. III – Vol. IV – págs. 200/1. Etcheverry, Raúl A.: “Sociedades irregulares y de hecho” – Ed. Astrea – Bs. As. – 1981 – págs. 232/5. Brugo, Damián: “El cambio en la nómina de socios que integran sociedad no constituida regularmente” – ED – 182:1497 con citas de doctrina y jurisprudencia. 

 (8) “Fucci, Osvaldo c/Batcliffe, Enrique” – CNCom. – Sala D – 27/2/1984; “Camiño Trigo SA c/García, José A.” – CNCom. – Sala A – 27/12/1978; “Millara, J. c/Matarazzo, F.” – CNCom. – Sala B – 7/7/1980; “Rueda de Demarco, Herminia y otros c/Demarco, Aurelia y otra” – CApel. CC Azul – Sala II – 23/9/2003 y “Capelo, Alicia c/Hernández, Miguel Ángel” – CNCom. – Sala A – 30/8/2007

 (9) Murguillo, Roberto A.: “Sociedades irregulares o de hecho” – Ed. Gowa Ediciones Profesionales – Bs. As. – 1997 – págs. 129/130. Nissen, Ricardo A.: “Sociedades irregulares y de hecho” – Ed. Hammurabi – Bs. As. – 1989 – pág. 108. Perciavalle, Marcelo L.: “Sociedades irregulares y de hecho” – ERREPAR – Bs. As. – 2000 – pág. 140