La regulación del comiso en el Código Penal y en el régimen aduanero

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 10/03/2020. Precedente Consustancial con el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Resolución Actual de un Tribunal de Alzada que Aborda el Artículo 23 del Código Penal. Encuadre de la Naturaleza Jurídica del Comiso Regulado en el Artículo 23 del Código Penal. Caracteres del Comiso en la Regulación Aduanera.

Por los Dres. Claudia MARINELLI (Directora) y Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE(Vocal) Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional

I.- FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION DE FECHA 10/03/2020: Considerando que el comiso o decomiso -en adelante ambas denominaciones se utilizarán indistintamente- desde la óptica del Código Penal (CP) constituye una consecuencia pecuniaria, accesoria de la condena, que recae sobre aquellos instrumentos del delito y los efectos provenientes de aquél, que les pertenecen a los condenados, cualquiera sea su grado de participación (ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, DERECHO PENAL, Parte General, Buenos Aires, 2005, página 987; SOLER, DERECHO PENAL ARGENTINO, Tomo II, Buenos Aires, 1988, páginas 459/460; FONTAN BALESTRA, TRATADO DE DERECHO PENAL, Tomo II, Buenos Aires, 1995, página 266; CREUS, DERECHO PENAL, DERECHO PENAL, Parte General, Buenos Aires, 2003, páginas 518/519), se pondrán de relieve ciertas diferencias que se observan en relación a la conceptualización general de este instituto en el ámbito del régimen aduanero.

A los fines de efectuar un somero análisis de los caracteres del instituto, partiendo de la regulación precisada en el CP, en cuanto constituye su punto de partida para la adaptación que efectúan otros regímenes que imponen medidas punitivas, se realizará un resumen del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el marco de la causa “RIQUELME, Jean Manuel Marie y otros s/ Infracción ley 23.737 (artículo 5° inciso c), CSJ 204/2015/R.H. 1. El mismo se dictó el 10/03/2020.

Al respecto, cuadra destacar que, en lo que concierne al derrotero de la causa donde la CSJN se expidió, el Tribunal Oral Criminal Federal número 3 de San Martín, Provincia de Buenos Aires (TOCF3SM), condenó a Juan Manuel Marie RIQUELME, a la pena de 12 años de prisión, accesorias legales y multa de quince mil pesos, por considerarlo organizador de tráfico de estupefacientes en la modalidad de almacenamiento agravado por la participación de tres o más personas, con sustento en el artículo 7 en función del 5, inciso c) de la ley 23.737.

En lo que aquí específicamente interesa, el TOCF3SM dispuso el decomiso de dos automóviles y un inmueble (artículo 23 CP y 30 in fine de la ley 23.737). (1)

Recurrida la sentencia por los distintos imputados, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) receptó el recurso interpuesto por la defensa de R, únicamente en lo atinente al decomiso del inmueble, anulando ese punto dispositivo del fallo.

Para allegar a esa solución, los vocales integrantes de la mayoría de la Sala II de la CFCP, se expidieron de la siguiente manera: La Dra. Angela LEDESMA, argumentó que la medida del comiso no se hallaba debidamente fundada, y, por ello, implicaba un exceso jurisdiccional, pues, del acta donde se instrumentó el acuerdo de juicio abreviado, no surgía que el Representante del Ministerio Público Fiscal ante el TOCF3SM la hubiera solicitado. A su turno, el Dr. Alejandro SLOKAR, adhirió al voto “supra” mencionado, sólo en relación a la nulidad del decomiso del inmueble, en el entendimiento de que se habían vulnerado los principios acusatorios y NE PROCEDAT IUDEX EX OFICIO.

Contra ese pronunciamiento, el Fiscal General ante la CFCP dedujo recurso extraordinario que, denegado por la Sala II de dicha Cámara, motivó la interposición de la queja que se abordará “infra”.

Dicho representante del Ministerio Público tachó de arbitrario el fallo de la Sala II de la CFCP mediante el argumento de que, merced a una pretendida afectación al derecho de defensa y debido proceso, se limitó dogmáticamente la facultad otorgada a los tribunales de individualizar la pena a imponer a un condenado, añadiendo que el criterio del tribunal de casación, merced a una irrazonable exégesis, desvirtuó la normativa aplicable al caso, apartándose de la finalidad perseguida ortodoxamente para la aplicación de esa sanción.

Asimismo, agregó que el temperamento adoptado pone en crisis el compromiso asumido por el Estado Argentino ante la comunidad internacional al ratificar la Convención de Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en lo relativo a la adopción de las medidas necesarias para decomisar los bienes y productos utilizados para cometer los delitos tipificados en el referido instrumento internacional.

Ya en la instancia de la CSJN, el Procurador ante ésta, Dr. Eduardo Ezequiel CASAL, sostuvo, en lo esencial, que, como se desprende de la doctrina del cimero tribunal, el deber de los magistrados, cualquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa, o, las calificaciones que ellos mismos hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar la figura delictiva que ellos juzguen, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, de donde, dado la habilitación que la actividad acusatoria le otorgó al TOCF3SM, la exigencia constitucional queda circunscripta a la correlación entre el hecho que fue objeto de la acusación y el que fue considerado en la sentencia, por lo cual dentro de ese límite fáctico, el juez posee la facultad de modificar las sanciones solicitadas por el órgano acusador (CSJN: Fallos: 237:190; 312:540).

Añade el Sr. Procurador, Dr. CASAL, que la Sala II de la CFCP tampoco desarrolló argumento alguno para explicar de qué modo, en la especie convocante, el decomiso del inmueble, ordenado sin requerimiento fiscal impidió el pleno ejercicio de defensa que busca amparar el principio acusatorio.

Por ello, el dictamen del Procurador considera que la decisión de anular el decomiso según lo ordena la Sala II de la CFCP debió fundamentarse en una concreta afectación del derecho de defensa. Señala que, amén del debate existente en torno a la naturaleza del decomiso, es decir, si es pena accesoria, acción civil o coacción administrativa directa, la doctrina nacional es conteste en sostener que constituye una consecuencia pecuniaria accesoria de la condena, que recae sobre aquellos instrumentos del delito y los efectos provenientes de éste, que les pertenecen a los condenados, cualquiera sea su grado de participación. (Conf., entre otros, ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, DERECHO PENAL, Parte General Buenos Aires, 2005, página 987 y demás autores y obras, “supra” citadas).

Destaca el dictamen que del tenor del artículo 23 del CP, se desprende con claridad que el decomiso es inherente a la condena, por lo cual, verificadas las condiciones para su aplicación, se vuelve una consecuencia jurídica no sujeta a disponibilidad ni sometida a la discrecionalidad de la acusación.

A lo expuesto cuadra añadir que la Sala II de la CFCP, anuló el decomiso soslayando el tenor del artículo 30 in fine de la ley 23.737, por lo cual resultaba incontrastable que dicho decomiso resultara imperativo.

Es que, teniéndose por probado que el inmueble en cuestión formaba parte de la infraestructura de la empresa “STAR COVER EVENTOS” y que R la aportó para llevar a cabo el tráfico de estupefacientes, a lo que debe agregarse que él dirigía aquella como su único y verdadero responsable, se tornaba evidente que el TOCF3SM tenía abierta la jurisdicción para disponer su decomiso, aunque no lo hubiese requerido el Fiscal.

De allí que el argumento de la Sala II de la CFCP, referido a que, al ordenar el decomiso el TOCF3SM agravó la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal, en violación a los principios acusatorios y NE PROCEDAT IUDEX EX OFICIO, deviene infundado, de donde, se torna descalificable la sentencia que, con base en la infundada transgresión, emitió aquella.

A mérito de ello y fundamentos expuestos por el Sr. Fiscal General de tribunal oral, el dictamen del Procurador, Dr. CASAL, mantiene el recurso de queja interpuesto. Firmado Dr. Eduardo Ezequiel CASAL.

En la oportunidad procesal para resolver, la CSJN, tras un breve recuento de los hechos y de las circunstancias jurídicas que entornaron la especie, entendió que el recurso de queja era formalmente admisible por cumplir con los requisitos exigibles, a lo que añadió que, toda vez que en el mismo se denunció violación a la garantía de defensa en juicio, por conculcarse el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN), argumentándose arbitrariedad en lo decidido por el A quo, así como inobservancia a lo dispuesto en el artículo 30 in fine de la ley 23.737, el tratamiento del recurso se tornó pertinente por la vía establecida en el artículo 14 de la ley 48.

De allí, expresa la CSJN, que le asiste razón al recurrente, pues la Sala II de la CFCP preconizó la violación al principio acusatorio con argumentos meramente dogmáticos que no se condicen con las constancias de la causa ni con el derecho aplicable.

Para ello sostener, explicó la CSJN que, el deber de proceder al decomiso de los bienes involucrados en el delito, emerge del artículo 30 de la ley 23.737 y, por ello, no se advierte de qué modo el imputado pudo verse sorprendido con la decisión del TOCF3SM de ordenar el decomiso del inmueble, en cumplimiento del aludido imperativo legal. Tampoco se expresan qué defensas concretas se vio imposibilitado de esgrimir.

A ello, añade el cimero tribunal, el propio imputado no habría formulado agravio alguno contra esa medida, por lo cual, resulta dogmática la afirmación de que se produjo afectación al derecho de defensa de R, ya que es criterio del tribunal que no procede la declaración de nulidad por la nulidad misma (Fallos: 322:507).

Por ello, la sentencia dictada por la Sala II de la CFCP no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, lo cual configura un supuesto de arbitrariedad que justifica su descalificación como acto procesal válido.

Agrega la CSJN que el fallo de casación en crisis resulta particularmente descalificable, ya que tornó inválidamente inoperante lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 23.737,y, aparejó el incumplimiento del compromiso asumido por el Estado Argentino al ratificar la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (ley 24.072) de llevar a cabo medidas tendientes a lograr la identificación y decomiso de los  bienes utilizados para la comisión  del delito, así como también para recuperar los activos.

Por las razones expuestas y oído al Señor Procurador Fiscal, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada …… vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Firman los Señores Ministros, Doctores, Carlos Fernando ROSENCRANTZ – Elena I. HIGHTON DE NOLASCO – Ricardo Luis LORENZETTI – Horacio ROSATTI.

II.- PRECEDENTE CONSUSTANCIAL CON LO DECIDIDO POR LA CSJN:  Un pronunciamiento dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, de fecha noviembre 21 de 2013, en el marco de los autos caratulados “F.A.S. s/ Recurso de Casación” (causa número 836/2013), guarda estrecha similitud con el Fallo de la CSJN “R” y deviene significativamente didáctico para la evaluación de la figura del decomiso. Por ello se efectuará un somero abocamiento al mismo.

En esa especie, se condenó a un imputado por cuenta del Tribunal Oral Criminal (TOC) Nro. 19, en orden al delito de robo en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión y costas, sanción que se sustituyó por la realización de tareas comunitarias. En ocasión de dictarse la pertinente sentencia, tras un acuerdo de juicio abreviado, se omitió disponer el decomiso de una motocicleta, de la cual se prevalió el condenado para intentar eludir el accionar de personal de prevención.

Transcurrido un periodo de tiempo considerable, F.A.S. peticionó el reintegro de la motocicleta, que se hallaba secuestrada, ante lo cual el TOC 19 denegó dicha solicitud.

Ante ello, F.A.S. interpuso recurso de casación, argumentando -en lo que aquí expresamente interesa y constituye el paralelo con el Fallo “R” de la CSJN, abordado en el punto precedente-, que se había arribado a un acuerdo de juicio abreviado, y, el comiso de la motocicleta exorbitaba el marco del referido acuerdo, en el cual no se efectuó mención alguna respecto a dicha medida accesoria.

En su voto el Dr. Eduardo Rafael RIGGI, expuso -con sustento en la causa “CAMACHO, Miguel Ángel s/ Recurso de Casación”, resuelta el 07/10/2013)- que el decomiso no importa la agravación de la pena impuesta en la sentencia ni produce sus efectos en la modalidad de su ejecución, ya que se trata exclusivamente de la potestad del tribunal de disponer el fin de los efectos secuestrados en autos, conforme manda el artículo23 del CP.

Refiere el voto, con cita de los autores David BAIGUN y Eugenio Raúl ZAFFARONI, que “el decomiso es una consecuencia accesoria de la condena, que consiste de la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (PRODUCTO SCELERIS). (2)

Señala. parafraseando al tratadista Sebastián SOLER que “la ley dispone que la condena impuesta importa la pérdida, de manera que no hay necesidad de una disposición expresa en la sentencia … “. (3)

De allí que, no corresponde catalogar esa medida, prevenida en el artículo 23 del CP, como una pena.      

Ampliando el concepto, el instituto del decomiso no implica una facultad discrecional del Juez, sino que conforma una consecuencia legal, accesoria de la pena principal.

Por ello, el juzgador se halla compelido a resolver si en el caso de que se trate, se encuentran acreditados los presupuestos para su imposición.

En esta línea de pensamiento, se ha sostenido que, “resulta incontrastable que las disposiciones del referido artículo 23 del CP son inherentes a la condena. Tal circunstancia, que debió ser conocida por el aquí recurrente al momento de concluir el juicio abreviado con el Representante del Ministerio Público Fiscal como necesaria consecuencia del consenso dado, en modo alguno pudo ser prenda de negociación por las partes. Siendo ello así, carece de todo sustento la afirmación de que el Tribunal A quo agravó la pena solicitada por el Ministerio Fiscal al disponer el referido decomiso, con olvido de su carácter imperativo”. (4)

Intensificando las características del decomiso, cuadra consignar que es consecuencia de una sentencia condenatoria.

Importa una medida accesoria, que se añade a la imposición de una pena principal y ostenta carácter imperativo.

Está fuera del alcance de negociación de las partes y no corresponde considerar que el tribunal agravó la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal al imponer dicha accesoria. (5)

Por ello, debe insistirse, que el tribunal juzgador no se encuentra obligado al previo requerimiento del representante de la vindicta pública para imponer, en el supuesto que corresponda, los lineamientos del artículo 23 del CP.

Consecuentemente, concluye el voto del Dr. RIGGI mencionando que, toda vez que la motocicleta en cuestión fue utilizada como medio para intentar la fuga, queda comprendida en el concepto de instrumento empleado para la comisión del delito. Por esa circunstancia, el artículo 23 del CP autoriza a comisar, tal como lo decidió el TOC 19, aplicando la accesoria emergente de dicho Digesto de fondo.

Así las cosas, el decomiso en tratamiento, no ha exorbitado los límites jurisdiccionales dentro de los cuales el TOC 19 se encontraba legitimado y compelido a pronunciarse, por lo cual, el voto postula el rechazo del Recurso de Casación impetrado por la defensa del recurrente F.A.S.

A su turno, la Dra. Liliana Elena CATUCCI dijo que, con sustento en el precedente “CAMACHO”, adhiere al voto del Dr. Eduardo Rafael RIGGI. (6)

III.- ENCUADRE DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL COMISO REGULADO EN EL ARTICULO 23 DEL CODIGO PENAL: Desde un horizonte genérico se ha predicado que la forma más tradicional del comiso ha estado históricamente asociada a una naturaleza punitiva. Ello es así, por cuanto, se considera al comiso cono una consecuencia de la conducta punible en aquellas acciones transgresoras, donde a través de un proceso penal se dicta condena al autor de aquella, quien reviste el carácter de titular del bien comprometido en la actividad delictiva.

En dicha tesitura se cataloga al comiso como un instituto de derecho penal sustancial. Quien lo dispone es un Juez penal, que lo fundamenta en la declaración previa de responsabilidad punible del titular de dicho bien.

A esta forma de comiso también se lo denomina comiso de seguridad, comiso de aseguramiento, comiso de medios, comiso de efectos instrumentos, etcétera.

Se sustenta en el peligro objetivo que representa el instrumento o bien, para poner en riesgo otro bien jurídico. Ello, ya sea por la misma naturaleza del bien, como por ejemplo el supuesto de armas, explosivos, veneno, etcétera, o, porque el peligro emerge de los actos de disposición del agente, por ejemplo, una motocicleta que utiliza un moto – arrebatador para llevar a cabo arrebatos de celulares y carteras y otros ilícitos en la vía pública y darse raudamente a la fuga para eludir el accionar de las Fuerzas de Seguridad y/o Policiales. (7)

Como característica de este tipo de comiso cuadra señalar que, al respecto, se torna indiferente que el origen del bien sea lícito o ilícito, bastando que el mismo haya sido puesto en función del delito, finalidad que se denota merced a la utilización del bien en los actos consumativos del delito o cuando aquél ha servido como instrumento en torno al cual el accionar delictivo se ha podido desplegar.

Es decir, se trata de bienes que resultan aptos para logar el accionar ilícito propuesto. A guisa de ejemplo; el arma utilizada en el robo, la retro excavadora usada en la explotación de la minería ilegal, los escáneres y las impresoras en los delitos de falsificación de documentos, los equipos tecnológicos en la intervención ilícita de comunicaciones, etcétera.

En orden a la Resolución de la CSJN abordada en el punto I –R-, de fecha 10/03/2020, se torna esclarecedor señalar que “el término instrumento, ya sea cosa singular técnica o no, alude siempre al carácter de mueble, mientras que, en cambio, la acepción medios o bienes abarca todo tipo de cosas, incluido inmuebles, siempre que resulten adecuados para cometer el ilícito, y, del mismo, resultará desapoderado el autor o cómplice. (8)

Al hilo del relato que precede y en estrecha elación con el fallo de la CSJN “supra” reseñado, corresponde señalar que si bien esta circunstancia de comiso denota gran utilidad para combatir eficazmente las estructuras del crimen organizado, como, por ejemplo, las actividades del narcotráfico, que se valen de complejos esquemas empresariales e industriales para la inversión de sus espurias ganancias, ello, empero, acarea aspectos problemáticos, en especial ante sociedades que son utilizadas como medio para la concreción del delito. Es que, en ese caso, se deberá examinar cuál fue la fecha de destinación de la misma y quien es el responsable de ello. A guisa de ejemplo, si la destinación fue realizada por un representante con poderes limitados para actuar, o si, por el contrario, la destinación se realizó por quien tenía facultades plenas para comprometer a la sociedad con la actividad delictiva. (9)

IV.- CARACTERES DEL COMISO EN EL AMBITO DE LA REGULACION ADUANERA: Si bien, actualmente, la común opinión de la doctrina y la jurisprudencia nacional se muestra conteste en que, a tenor de lo que dispone el artículo 23 del CP, para la aplicación de la consecuencia accesoria del comiso, es condición que se dicte condena alresponsable de un accionar ilícito,en el Código Aduanero (CA), dado distintas características que connotan dicho instituto en ese ámbito, aquella premisa puede quedar soslayada.

Ello, sin perjuicio de que el artículo 4 del CP establece que sus disposiciones generales se aplicarán a todos los delitos previstos por las leyes especiales en cuanto éstas no dispongan lo contrario.

La última frase “en cuanto éstas no dispongan lo contrario”, a los efectos del análisis que se efectuará “infra”, debe conjugarse con el tenor del artículo 5 de dicho Digesto que dice “Las penas que este código establece son reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

De allí que, sin perjuicio de lo que se explicará “infra” el decomiso no se cataloga como pena en la regulación del CP.

Por lo ello, al decomiso -al menos en el contexto de la tutela emergente del CP- no corresponde conceptualizarlo como pena. Tanto es así que, se ha sostenido jurisprudencialmente, que “Las penas previstas en nuestro ordenamiento legal son aquellas taxativamente enumeradas en el artículo 5° del CP” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 10/12/2012).

En esa tesitura se ha predicado que el decomiso es una consecuencia accesoria de la condena. Dicho instituto consiste en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos del delito, así como de los bienes provenientes del mismo. También corresponde señalar que al decomiso se le atribuye una función que exorbita la mera retribución, habida cuenta que se orienta hacia la prevención de eventuales posteriores delitos, así como a la frustración del lucro indebido para el agente que ha resultado condenado. La asunción de tal catalogación obsta a que esta medida, plasmada en el artículo 23 del Digesto de fondo de la materia represiva, sea considerada como una pena en los términos del artículo 431 bis, inciso 5 del CPPN.

Los conceptos brevemente destacados “supra” han sido referenciados por los tratadistas Dres.  Juan Carlos BONZON RAFART y Mariana A. GUTIERREZ, en un enjundioso artículo titulado “EL DECOMISO EN LOS REGÏMENES ADUANERO Y PENAL CAMBIARIO”.

Empero, al margen de que la denominación pena accesoria no es la más adecuada para designar el instituto en trato y que su aplicación se produce a modo de consecuencia accesoria de carácter imperativo, el tenor del articulado emergente del CA la denomina como pena.

Así, en el artículo jurídico citado, sus autores expresan “En materia aduanera existen diferentes especies de penas, tales como privativas de libertad, comiso, multa, inhabilitación, etcétera, y que ellas son dispuestas según la competencia otorgada por el propio CA (artículo 1026 CA). (10)

Daría la impresión de que en el régimen aduanero el comiso opera como una pena accesoria. En esa orientación, los autores aquí referenciados, expresan que “la posibilidad de disponer por sentencia judicial la pena de comiso no es posible, ya que el delito aduanero abre dos jurisdicciones para la sustanciación de los procesos y la aplicación de sanciones. La primera de ellas es la judicial, que aplica las penas privativas de libertad e inhabilitación y la segunda de ellas es la aduanera, en la que se aplican las sanciones de comiso, multa y los tributos que gravan a la mercadería”. Y, añaden que “la CSJN estableció que la facultad de la aduana para la aplicación de las penas en el delito de contrabando es siempre “accesoria” a la existencia del delito establecido en sede judicial. Es por ello que la jurisdicción para aplicar penas privativas de libertad es de la autoridad judicial, mientras que a la autoridad aduanera le confía la aplicación de las penas accesorias previstas en el artículo 876, apartado 1, en sus incisos a), b), c) y g)” (11)

Adquiere significativa relevancia la circunstancia que, los incisos a) y b) del apartado 1 del artículo 876 del CA, mencionan de modo taxativo “El comiso”. O sea, en ese fallo de la CSJN, se asigna al comiso, el carácter de pena accesoria. 

Asimismo, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en pronunciamiento emitido el 06/07/2010, en la causa “GALLEGO GABARRON, Antonio s/ Recurso de Casación”, sostuvo que “el decomiso constituye una pena pecuniaria accesoria que recae sobre aquellos objetos que les pertenecen a los condenados por un hecho delictivo cualquiera sea su grado de participación y que fueron intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito …”

Lo expuesto pone de relieve que, en el ámbito de los ilícitos aduaneros, el comiso está catalogado como una pena accesoria.

En sintonía con el relato que antecede, el inciso b) del artículo 1026 del CA expresa -en lo que aquí concierne- “ … ante el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas previstas en el artículo 876, apartado 1, incisos a), b), c) y g), como así también en el f), excepto en lo que se refiere a las Fuerzas de Seguridad”.

También se ha señalado: “se resolvió la conveniencia de diferir el juzgamiento de la causa de contrabando, reservándose para los jueces intervinientes la aplicación de las penas privativas de libertad e inhabilitación y para la autoridad aduanera, las penas de comiso, multa y tributos que gravan la mercadería” (12)

En esta línea de pensamiento se ha expresado: “en cuanto a las especies de penas, el código (aduanero) introduce una novedad respecto a la pena de comiso” (13). Se trata del comentario al artículo 922 del CA que, en lo que aquí concierne, reza: “cuando se tratare de comiso y el titular o quienes tuvieren la disponibilidad jurídica de la mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, dicha pena se sustituirá por una multa igual a su valor de plaza”

Asimismo, y, entre otras menciones específicas que consideran al comiso como especie de pena: “los delitos aduaneros están reprimidos con penas de distintas especies, como ser: privativas de libertad, comiso, multa, inhabilitación, etcétera. En el actual régimen de sustanciación de causas se reservó la aplicación de ciertas penas (como la privativa de libertad) a la autoridad judicial y las otras (como el comiso y la multa) a la autoridad aduanera” (14)

A su vez se ha sostenido que “para las infracciones aduaneras, el Código ha establecido dos tipos de pena. Estas son la multa y el comiso …. el comiso, también llamado decomiso, es una litación al derecho de propiedad impuesta por la ley, que se traduce en la pérdida de una cosa mueble sin que el propietario tenga derecho a recibir una indemnización. Si la pena fuera de comiso y no pudiere aprehenderse la mercadería, corresponderá el pago de una multa equivalente a su valor en plaza (artículo 922)” (15)

Lo “supra” referenciado, denota claramente que destacada doctrina autoral del Derecho Aduanero, a diferencia de lo precisado en el CP, considera al comiso como una especie de pena instaurada en el CA.

Tal diferencia respecto a la catalogación de dicho instituto, obedece a que la materia aduanera, al encontrarse regulada por una legislación especial, procede a adaptar diversos institutos del derecho represivo con un criterio teleológico, tendiente a obtener la máxima potencialidad de los mismo en su rol tutelar de aquella disciplina específica.

En la legislación comparada se ha denominado comiso administrativo al que es llevado a cabo por entes no judiciales. En esa acepción se cuenta el aduanero, que apunta, tanto al objeto propiamente dicho de la consumación transgresora, cuanto a los medios o instrumentos de los que el infractor se sirve para realizarla.

Así, en materia aduanera no siempre los bienes de origen o destinación delictiva, utilizados como medios o instrumentos, o, los que constituyen el objeto material de una conducta punible o transgresora, deben ser pretendidos exclusivamente por conducto penal, toda vez que, en determinadas ocasiones, la sola existencia de los mismos, ostenta un determinado riesgo que debe ser neutralizado mediante medidas de intervención anteriores al despliegue de la jurisdicción penal. Por dicha motivación, el ordenamiento jurídico previene mediante medidas administrativas, otorgando facultades especiales a organismos no jurisdiccionales para intervenir en aquellos eventos en los cuales se identifican bienes que pueden atentar contra la seguridad pública, económica o ciudadana.

Sucede que advienen riesgos por la comisión de algunos delitos, donde las medidas administrativas de decomiso configuran el mecanismo para conjurar anticipadamente aquellas amenazas que ostentan algunos bienes que se asocian a conductas delictivas de potencial peligro, tal como sucede con armas de fuego, las conductas que atentan contra la protección del medio ambiente, la fauna silvestre, la salubridad pública, etcétera.

Al efecto de conjurar este tipo de ilícitos, resulta habitual que en varios ordenamientos jurídicos se le otorguen facultades de intervención preventiva a órganos de carácter administrativo, los cuales, debido a su especialidad, capacidad técnica, recursos e infraestructura profesional y logística, aparecen como dotados de mayor aptitud para decomisar este tipo de bienes. Dichos fines y competencias constituyen su principal diferencia con el comiso efectuado en el ámbito de la jurisdicción penal. Ello es así, habida cuenta que bienes -en sentido amplio- de origen o destinación delictiva, se hallan vinculados a conductas previstas en disposiciones especiales de carácter administrativo. Por ello, aquellos organismos no judiciales, pero con facultades atribuidas legalmente, se hallan en plena aptitud para reprimir esos comportamientos antisociales.

Como ejemplo de este tipo de bienes, cuyo tráfico ilegal resulta contrarrestado por autoridades administrativas -en este caso aduaneras-, se encuentran: ejemplares de flora y fauna silvestre -autóctona o exógena-, armas, explosivos, productos peligrosos para la salud pública (medicamentos prohibidos, productos de farmacia nocivos), alimentos, etcétera.

A modo de ejemplo, las autoridades aduaneras de control fronterizo, actuando juntamente con personal especializado de fauna silvestre, ejercen comiso administrativo ante las transgresiones a la prohibición de tráfico de dichas especies. En tal caso, el comiso tiene un carácter definitivo en razón de que, ante esa situación que requiere un accionar urgente, donde se evidencia las deficiencias del comiso jurisdiccional penal, en relación al manejo de esas especies que constituyen el objeto material del ilícito y que precisan medidas urgentes de protección, recuperación y reintegración a su ambiente natural, se torna imprescindible un despliegue de logística y preparación profesional específica, que suele estar fuera del alcance de los encargados de llevar a cabo el comiso judicial. (16)

A los efectos complementarios, se abordará la incidencia que ostenta el instituto del comiso administrativo en el contexto de la represión del contrabando en España.

Al respecto, se parte de la textualización del articulado concerniente de la LEY ORGANICA en la materia.

Se trata del artículo 5 LO 12/1995, del 12/12/95, cuyo epígrafe es REPRESION DEL CONTRABANDO. Así, se establece:

Comiso

1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevará consigo el comiso de los siguientes bienes, efectos e instrumentos:
2. Las mercancías que constituyen el objeto del delito.
3. Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricación, elaboración, transformación o comercio de los géneros estancados o protegidos.
4. los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión del delito, salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en aquél y el juez o el tribunal competente estime que dicha accesoria resulta desproporcionada en atención valor del medio de transporte objeto del comiso y al de las mercancías objeto del contrabando.
5. las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
6. Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito.
7. Si por cualquier circunstancia, no fuera posible el comiso de los bienes, efectos o instrumentos señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del delito.
8. No se procederá al comiso de los bienes, efectos o instrumentos del contrabando cuando estos sean de lícito comercio y sean de propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.
9. El juez o tribunal deberá ampliar el comiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio total de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.

5- El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los     apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

6.-Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado. Los bienes de lícito comercio serán enajenados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con excepción de bienes de lícito comercio decomisados por el delito de contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o de precursores de las mismas, tipificadas en el artículo 2. 3 a) de esta ley, en cuyo caso, la enajenación o la determinación o cualquier otro destino de las mismas corresponderá a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 6. 2 a) y c) de la ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, y su normativa reglamentaria de desarrollo.

Sentado lo que antecede, se torna consustancial con el tema abordado el brillante Artículo de la Tratadista Patricia FARALDO CABANA, quien es Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Coruña, en el cual, bajo el sub título “EL COMISO DEL CONTRABANDO EN LOS DELITOS ADUANEROS”, entre otros esclarecedores conceptos, señala que los artículos 5 a 10 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del Contrabando, regulan el comiso en ese ámbito, que también ostenta significativa relevancia en lo que atañe al narcotráfico. (17)

Así, explica que hasta 1982, el comiso en la temática del contrabando, conformaba una sanción de índole administrativa. Ello fue modificado por la Ley de Ordenamiento 7/1982, de julio 13, de REPRESION DEL CONTRABANDO, que le atribuyó la naturaleza jurídica de pena accesoria.

Tal conceptualización resultaba consustancial con el instituto del contrabando plasmado en el Código Penal, donde, igualmente, se catalogaba al contrabando como una pena accesoria.

En ambos supuestos, el comiso solamente era aplicable cuando el agente había sido condenado a una pena. En tal caso, únicamente podían decomisarse los bienes que no pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito.

Destaca la autora FARALDO CABANA que la LO 12/1995, catalogaba al comiso pena accesoria, pese a que el Código Penal le asignaba otra naturaleza jurídica.

Concerniente a los objetos pasibles de decomiso, prosigue la autora FARALDO CABANA, el artículo 5 de la ley referida en el párrafo precedente efectúa una enumeración muy amplia que corresponde clasificar en tres grupos:

1. El objeto material del delito, es decir, las mercancías que constituyen su objeto;
2. Los instrumentos del delito, o sea, los materiales, instrumentos o maquinarias empleadas en la fabricación, elaboración, transformación o comercio de los géneros estancados o prohibidos y los medios de transporte con los que se lleve a cabo el delito, con las salvedades precisadas en los puntos b) y c) previstas en el item 1.
3. Las ganancias obtenidas del delito con las características emergentes del punto d) insertados en el aludido item 1.

Menciona la autora que a diferencia de lo previsto en la figura del comiso plasmada en el artículo 127 del Código Penal, se señala taxativamente como objeto del comiso al objeto material del delito, mención que se efectúa, asimismo, en lo atinente al tráfico de drogas.

Posteriormente, la Dra. FARALDO CABANA, se aboca al tópico de los instrumentos del delito, destacando que se le ha imprimido al tema una cláusula de proporcionalidad. La misma hace referencia a los instrumentos del delito, específicamente, a los que consisten en medios de transporte. Dicha proporcionalidad se establecerá atendiendo a dos magnitudes: el valor del medio de transporte y el importe de lo transportado. En atención a que el Código Penal se aplica supletoriamente, la cláusula de proporcionalidad emergente del artículo 128 de este último, rige también para los efectos cuanto para los instrumentos del delito.

Para que se torne aplicable el item 3. Del artículo 5, deviene exigible como requisito que los bienes, efectos e instrumentos del contrabando sean de lícito comercio y que hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe. A tal fin queda descartada la buena fe de la empresa que ha incurrido en la culpa in vigilando. Señala la autora que el Código Penal no distingue entre géneros de lícito comercio y géneros prohibidos. Ello implica una significativa diferencia que solamente desaparece cuando el tema es contrabando de drogas. Esto último porque siempre se tratará de géneros prohibidos.

Tocante al destino de los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados mediante sentencia, los mismos se adjudicarán al estado. Si se tratare de objetos relativos al narcotráfico, se destinarán al fondo regulado en la ley 17/2009 de 29 de mayo y en el Real decreto de 6 de junio, mediante el cual se aprueba el Reglamento del Fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

El artículo 6 faculta al juez o tribunal a proceder a la intervención de los bienes e instrumentos señalados en el artículo 5, con sujeción a lo que se decida en la resolución que ponga término al proceso, lo cual posibilita el comiso como medida cautelar durante el transcurso de aquél.

Al igual que sucede en el supuesto de narcotráfico, la autoridad podrá acordar, asimismo, que, mientras se sustancia el proceso, los bienes, efectos e instrumentos se utilicen provisionalmente por las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando, aunque, a diferencia de lo exigido para el delito de tráfico de drogas, no se exige que el juez o tribunal adopte garantías para su conservación.

También se autoriza a enajenar los bienes, efectos e instrumentos intervenidos, si éste fuere el destino final, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, en las siguientes circunstancias: a) cuando su propietario haga expreso abandono de ellas, y, b) cuando la autoridad judicial estime que su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública o dar lugar a disminución importante de su valor. Se entenderán comprendidos en este apartado las mercancías, géneros o efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecian por el transcurso del tiempo.

Asimismo, el uso de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos que no sean enajenables, quedarán adscriptos a las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando de acuerdo con lo que prevea la legislación específica aplicable a esta materia.

Finalmente, “Cuando las mercancías aprehendidas sean de las comprendidas en los monopolios públicos, la autoridad judicial a cuya disposición se hayan colocado procederá en la forma que indiquen las disposiciones reguladoras de dichos monopolios”, pudiendo “autorizar la realización de actos de disposición por parte de las compañías gestoras de los monopolios respecto a las mercancías o géneros que hayan sido aprehendidos a reserva de la pertinente indemnización, si hubiese lugar a ella, según el contenido de la sentencia firme”

Asimismo, se pregunta la Dra. FARALDO CABANA ¿qué ocurre cuando estamos ante un contrabando droga? Señala que, en este caso, se produce un concurso aparente de normas penales cuya resolución apunta a la aplicación de la normativa contenida en la LO 12/1995, de Represión del Contrabando, como ley especial. En ese supuesto, se aplicaría el comiso específico regulado en dicha ley, siendo supletorio el artículo 374 del Código Penal y, supletorios de éste, a su vez, sus artículos 127 y 128, que abordan la regulación general del comiso.

O bien, aplicando el precepto legal que, en el caso concreto, asigne mayor pena al hecho, y, por tanto, también el comiso específico de esta figura delictiva, esto es, utilizando para resolver el concurso, la regla de alternatividad. (18) 

Notas

• Artículo 23 del CP: En todos los casos que recayese condena por delitos previstos en este código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado Nacional, de una provincia o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros.

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse, aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueran de buena fe, a ser indemnizados.

Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al Mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se producirá contra éstos.

Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado a un tercero a título gratuito, el comiso se producirá contra éste.

Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviere valor comercial, aquella dispondrá su enajenación o si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.

En caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos según los términos del presente artículo y el producto de las multas que se impongan serán afectados a programas de asistencia a la víctima.

En caso de los delitos prescriptos en los artículos 213 ter y quater y en el título XIII del libro segundo de este Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o el hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes, se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiese sido subastado sólo podrá reclamar su valor monetario.

El juez podrá ampliar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso de el o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso puede recaer.

El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes.

Artículo 30 IN FINE de la ley 23.737:Ademásse procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito.

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• BAIGUN, David – ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “CODIGO PENAL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”, Buenos Aires, HAMMURABI, 1997, Tomo I, página 309;
• SOLER, Sebastián“DERECHO PENAL ARGENTINO”, Tipográfica Editorial Argentina, 1992, Tomo 2, página 465;
• RIGGI, Eduardo Rafael, voto en causa número 8954,caratulada “PAPADOPULUS, Marcelo Damián”, del19/05/08;
• CNCP, Sala II, causa 4757, “GOMEZ, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, 08/03/04;
• CNCP, Sala III, causa 1371/2013, “CAMACHO, Marcelo Ángel s/ recurso de casación”, 07/10/2013;
•  SANTANDER ABRIL, Gilmar Giovanni, “LA EMANCIPACION DEL COMISO DEL PROCESO PENAL: SU EVOLUCION HACIA LA EXTINCION DE DOMINIO Y OTRAS FORMAS DE COMISO AMPLIADO”, Capítulo incluido dentro del libro “Combate de lavado de activos desde el sistema judicial”, del Departamento Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, Secretaría de Seguridad Multidimensional, de la Organización de los Estados Americanos (2017), página 85 y SGTS.  Sitio web www.cicad.oas.org>lavado_activosyesp>documentos;
• MUÑOZ CUETO, Javier“EL COMISO: ASPECTOS NOVEDOOS INTRODUCIDOS EN SU REGULACION POR LA LO 15/2003”, Navarro, Editorial Aranzadi, 2004;
•  SANTANDER ABRIL, Gilmar Giovanni,trabajo jurídico citado;
• BONZON RAFART, Juan Carlos y GUTIERREZ, MarianaA. “EL DECOMISO EN LOS REGIMENES ADUANERO Y PENAL CAMBIARIO”, publicado en “Guía Práctica de Comercio Exterior y Anticipos del Nomenclador Arancelario Aduanero”, número 374 del 31/01/2019, posteado por “Despachantes Argentinos” publ. internet del 27/2/2019, Sección Jurisprudencia, sitio web    www.despachantesargentinos.com>detsllr_noticia;
• CSJN, “DE LA ROSA VALLEJOS, Ramón s/ Artículo 197”, Fallos: 305:246;