La importación es el acto por el cual se ingresa una mercadería al territorio aduanero, siendo quien realiza dicha operación el sujeto llamado “importador”, conforme las normas pertinentes y considerando además que la operación haya sido consignada con el nombre propio del importador; más allá de que luego disponga o haya dispuesto antes vender dicha mercadería a un tercero.
Claramente un importador puede ingresar mercaderías al territorio aduanero para su uso o para comercializar. En razón de ello, resulta distinta la operación de importación de la operación comercial que pueda haber dado origen a la intención de ejercer la acción propia de ejecutar una importación conforme manda el Código Aduanero.
La Resolución 4031/96 de AFIP derogó el régimen de importación por cuenta de terceros, aunque resulta que se trata de una medida normativa de carácter inferior al propio Código Aduanero, dentro del cual no existe tal disposición; es decir, no hay en el Código Aduanero señalamiento alguno del cual puede inferirse que una importación por cuenta de terceros estaría prohibida. Además, entra en juego incluso una consideración constitucional, con mayor rigor aún a partir de la reforma de 1994 que expresamente prohíbe al Poder Ejecutivo legislar en materia impositiva, por lo tanto, las delegaciones en tal disciplina y de prohibiciones de esta especie que no emanen del Congreso resultan inconstitucionales.
En atención a lo señalado y el orden de prelación de nuestro sistema jurídico, se ha procedido a interpretar erróneamente que la derogación resolutiva implicaría también que todo tipo de importación por cuenta y orden de terceros debe considerarse ilegal, configurando el delito de contrabando. Por otro lado, este delito no se configura solamente por haberse ingresado al territorio mercadería por cuenta y orden de un tercero; no es elemento suficiente pues el delito consiste en una maniobra de ardid y engaño que tenga por objeto impedir o dificultar el control aduanero, de manera que un solo elemento objetivo no es suficiente. Existen casos en que un comprador nacional realiza contactos con un proveedor del exterior, quien le manifiesta su imposibilidad de venderle en forma directa pues cuenta con un contrato de exclusividad o representación con un sujeto local. Es decir, el comprador local será entonces el destinatario final de la mercadería importada por el representante del proveedor del exterior, actuando en ese caso como importador. En cuanto el tercero deje constancia de su posición ante la DGI y no exista un beneficio tributario indebido, la operación no puede constituir por sí sola un ilícito. En tanto el importador reciba la mercadería y se sujete a las obligaciones tributarias respectivas, emitiendo una factura por su inmediata venta al destinatario, aún consignándose en la operación como domicilio el del destinatario, no alcanza para configurar el delito de contrabando; menos aún cuando a resultas de la operación no exista un beneficio tributario indebido.
A ello, debe sumarse que en el esquema de la actual comercialización internacional alineada a una globalización que lleva a la prédica cultural de los ciudadanos en el interés y la búsqueda de mercaderías de cualquier parte del mundo, impidan o restrinjan a representantes o importadores poder satisfacer estas demandas e ingresarlas.
Ni el Código Aduanero, ni mucho menos la Constitución Nacional, ni los acuerdos internacionales que rigen en materia de comercio exterior, impiden que empresas nacionales puedan adquirir mercaderías en el exterior, importarlas y luego venderlas al universo de sujetos que demanden por tales mercancías, sea uno o varios sujetos.
En consecuencia, aún cuando no se encuentre vigente la resolución que reglamentaba el esquema de importación a cuenta y orden, de ningún modo puede sostenerse que un importador no pueda adquirir la mercadería del exterior, realizar su importación y luego de ingresar al territorio aduanero, pos verificación y liberación, venda la misma a quien tenga interés, aun cuando tal necesidad o pretensión de hacerse de tales enseres pueda haber estado presente con antelación a conformarse la compra del importador ante el exterior y su consecuente importación.
En consecuencia, la llamada “prohibición” para que una importación por cuenta y orden de tercero pueda ser documentada no existe. Y tampoco constituye delito. Máxime, cuando se trata de un sujeto que cumple con todos los ritos que manda el marco internacional de compraventa de mercaderías, detenta el carácter de importador, da cuenta al servicio aduanero de la importación, el exportador del exterior emite la factura y documento de titularidad del bien que representa el conocimiento de embarque y por supuesto abona los tributos que corresponden por el régimen a aplicar. En este esquema, el importador es titular de la mercadería, hábil para ingresarla a plaza y conformada la liberación por parte de aduana, resulta detentar todos los derechos para realizar la venta a un tercero, venta que no podrá ser cuestionada, si se conforma con todos los lineamientos que establece la norma, emitiendo la factura correspondiente y declarándose la misma en los registros contables más sus declaraciones impositivas. Aún cuando aquel interés del adquirente de la mercadería final, lo haya tenido con antelación a que el importador realice la compra y/u operación de importación. De otro modo, el delito de contrabando, estaría alineado al deseo de un ciudadano de hacerse de una mercadería. Aspecto que resulta hasta disparatado.
En este sentido, haberse dejado sin efecto la reglamentación de Res. 4031/96., no imposibilita poder “adquirir una mercadería”; “importarla” y “ser vendida a un tercero” que hasta quizás pueda haber demandado su interés en ella con antelación a su libramiento a plaza.
Por ello, en tanto no se emplee un sistema de importación para burlar con el fin de obtener un tratamiento fiscal distinto al que hubiera correspondido, todo sujeto denominado importador en los términos del Código Aduanero, puede adquirir mercaderías, importarlas y venderlas a terceros, por encargue previo o no.
De otro modo, se estarían coartando garantías propias de la Constitución Nacional, como es el debido derecho a la comercialización, ejercer la actividad de importación y vender los productos, que de tal acción puedan derivar. Así entonces, el delito de contrabando no se constituye por este tipo de actividad, a propósito, totalmente licita; sino, que el ilícito que prescribe el art. 863, 864 y 865 del Código Aduanero, estará presente cuando la conducta esté destinada a burlar el control aduanero, la cual puede exteriorizarse en cualquier acción de importación de mercancías, sea con fines para uso propio o con el interés de vender a terceros.-
Por: Dr. Guillermo Sueldo, Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional
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