En una inusual reacción, la DGA interpuso un recurso extraordinario sobre una sentencia de Cámara, con el fin de llegar a la Corte Suprema de Justicia en relación a una medida cautelar que otorga la razón a la parte actora del proceso.
La reacción es inusual, en tanto se trata de una medida cautelar, cuyo proceso continúa luego con una demanda, tal como la ley lo prevé. Por lo tanto, la medida cautelar no es una sentencia definitiva y no corresponde sobre ella un recurso extraordinario; salvo, claro está, que con su resolución se causare un gravamen irreparable que así pudiera justificarlo. No es este el caso.
¿Por qué no es este el caso? Porque la tramitación de una SIMI, tal como lo señala la normativa vigente, tiene por objeto una información de carácter estadístico, de ninguna manera puede constituirse como una barrera para arancelaria, terminantemente prohibido por las normas al respecto.
En el recurso que plantea, dice la DGA que la medida “ataca a la Ley 24.425 que aprueba el Acta Final en la que se incorpora los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales; las decisiones, declaraciones y entendimientos ministeriales y el Acuerdo de Marrakesh, por el que se establece la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC).”.
Nada más fuera de la realidad, pues las resoluciones que se atacan con las medidas cautelares, implican una restricción no admitida por el artículo XI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994, transgrediéndose además los artículos 1.6. y 3.2 del Acuerdo sobre el Procedimiento para la Aplicación del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación (Acuerdo de Licencias -AL-) -ambos ratificados por la Argentina mediante ley 24.425-.
Consecuentemente, se trata de irrazonabilidad y violación de tratados internacionales -de jerarquía supralegal según el sistema constitucional argentino- que transgreden los artículos 28, 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Ha de tenerse presente también, que en el incremento de las facultades brindadas a la AFIP para la tramitación de las solicitudes SIMI, más a las ya existentes de otros organismos, se reiteran siempre finalidades vagas, inexactas e incongruentes con la realidad, con engorrosos y desalentadores trámites que violan las disposiciones citadas ut supra. Resulta así ya más que insólito, podría decirse que irrespetuoso, argumentar sobre las mismas normas que impiden la aplicación de las licencias no automáticas tal como se instrumentan, para pretender hacer creer que las medidas cautelares atentan contra esas mismas normas.
Las únicas barreras aplicables, según la normativa internacional y nacional aplicables al caso, son los derechos de importación y exportación; y el principio general es la prohibición a la aplicación de restricciones no arancelarias para administrar las importaciones y exportaciones.
Sentado ello, ha de quedar claro que ninguna de las finalidades invocadas en las licencias implementadas en Argentina encuadra en las causales de admisión de restricciones no arancelarias taxativamente previstas por los artículos XI, XII, XIV, XIX, XX y XXI del GATT de 1994, incumpliéndose con ello además el Acuerdo de Licencias, que en su artículo 1.2. exige su adecuación al GATT, en el artículo 2.2.b) se prohíbe la imposición de licencias automáticas cuando se pueda disponer de otros medios para alcanzar el fin estipulado ( solo el estadístico), en el artículo 3.1. dispone que las licencias no automáticas como aquéllas que pueden ser rechazadas y, en su artículo 3.2. dispone que la licencia no automática debe guardar relación con sus fines ( es decir, la razonabilidad, que tampoco se presenta en el caso, por los motivos ya explicados).
Incluso, las licencias no automáticas instrumentadas en nuestro país y que han dado origen a cientos de medidas judiciales, son claramente inconstitucionales, pues violan los arts. 31 y el 75 inciso 22 (los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes) en tanto violan los acuerdos incorporados al Acta Final de la Ronda Uruguay del GATT, aprobada por ley 24.425 y por lo tanto con jerarquía supralegal.
Por ello, este sistema de SIMI de la forma en que se instrumenta, no solo causa perjuicios que solo pueden repararse mediante medidas cautelares sino que además, es claramente inconstitucional, por violatorios a los artículos 31, 28, 75 (incisos 1, 13, 22) y 76 de la Constitución Nacional, y por ello nulos de nulidad absoluta y por ende insanable en los términos que expresa el artículo 14 de la ley 1a de Procedimientos Administrativos. (19549).
Alega además en su presentación del mencionado recurso extraordinario (Expte. 11320/2021, caratulado “KAYROS INTERNACIONAL S.R.L. c/ EN-M DESARROLLO PRODUCTIVO SECRETARIA INDUSTRIA ECONOMIA DEL CONOCIMIENTO Y GESTION EXTERNA-SIMI 250062C Y OTROS S/ MEDIDA CAUTELAR – AUTÓNOMA”, que la AFIP-DGA no tuvo oportunidad de defensa en juicio en la segunda instancia del proceso; algo que también resulta insólito en tanto la DGA fue notificada de la apelación que la parte actora realizó sobre la sentencia en principio contraria de la primera instancia. Es decir, por algún motivo que se desconoce, dejó vencer el plazo para contestar el Memorial de apelación. No hubo, por lo tanto, ninguna privación de defensa en juicio.
Otro argumento con el que pretende llegar a la Corte Suprema, se manifiesta al alegar que las medidas cautelares impiden a la Aduana cumplir con su función. Algo absolutamente falso, pues con SIMI o su reemplazo por una medida cautelar, la función de la Aduana se cumple cabalmente. Dicho de otro modo, no depende del otorgamiento de la licencia no automática para ejercer fielmente sus funciones y facultades en la importación de una mercadería. Pues si así fuere, la existencia de las licencias deberían ser eternas; algo imposible.
El Poder Judicial, es también un Poder del Estado, que interviene para resguardar el control de legalidad y suplantar las injustificadas e ilegales disposiciones con medidas propias de su naturaleza. La Aduana, no se perjudica por ello y por lo demás, esa simple y muy vaga apreciación no es demostrada por hecho concreto alguno. Y más aun, resulta una falta de respeto al orden jurídico semejante afirmación.
Si el otorgamiento de la SIMI, como bien reconoce la recurrente, es función de otro organismo, significa que la AFIP-DGA siempre debe estar a lo que ese otro organismo decida en tal caso; y, en su defecto, lo que decida el Poder Judicial en el marco de la tutela judicial efectiva. Pues no es función ni facultad legal de la AFIP-DGA intervenir en ello.
Acerca de restricciones basadas en “oportunidad, mérito y conveniencia”, ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Debe considerarse ilegal la suspensión de garantías, así como toda actuación de los poderes públicos que desborde los límites de los estrictamente necesario para atender a al emergencia, los cuales ha de estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción. Tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o garantías suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiese incurrido en desviación o abuso de poder. (Corte IDH, Opinión Consultiva OC 8/87)
Queda así claro, entonces, que para la implementación de una medida restrictiva basada en emergencia y necesidad pública, no alcanza con las habituales alegaciones de “oportunidad, mérito y conveniencia”, ni tampoco solo mencionar que resulta de utilidad. Y ello resulta así en tanto, para alcanzar el objetivo que la medida busca, debe estarse sujeto a lo que restrinja en menor medida el derecho que se pretende proteger.
En función de ello, únicamente será legítima aquella medida que sea menos intrusiva y avasalladora de los derechos y garantías afectadas por la misma restricción . Y consideramos que debe tenerse presente, además, que no resulta suficiente considerar el resultado o eficacia de la medida de restricción, pues lo que ha de considerarse en el grado de lesión que provoca sobre los derechos y garantías constitucionales, los que resultan obviamente resguardados también por el derecho de defensa (Art. 18CN)
Tengamos en cuenta que tales medidas de restricción se dictan con el argumento de sostener un orden económico y social. Pero tal orden, se sustenta en la CN y por lo tanto, allí mismo se encuentran los límites dentro de los cuales los poderes pueden inmiscuirse en su protección.
En síntesis, las medidas restrictivas adoptadas por el Estado Nacional a través de organismos como Ministerios, Secretarías e incluso por el Banco Central, aun basadas en sus propias prerrogativas, además del debido control de la tutela judicial efectiva clásica, deben también se analizadas en cuanto al grado de lesividad que provocan en los derechos y garantías constitucionales, pues el estado de necesidad, emergencia económica o programa de gobierno, no debe alterar el sistema republicano, ni alterar de tal manera los derechos fundamentales provocando una mayor lesión que aquello que supuestamente se busca proteger con la medida restrictiva.
Por otro lado y en consideración a la supuesta arbitrariedad que en dichos autos ha manifestado la DGA con su recurso extraordinario, debe tenerse presente lo que la misma Corte Suprema ha determinado, al manifestar que para calificar de “arbitraria” una sentencia definitiva debe pronunciarse y acreditarse inequívocamente que en “la misma ha existido un apartamiento de la solución normativa prevista para el caso (Fallos 296:120; 295:417: 303:436), o de la regla del debido proceso ( Fallos 296:256; 303:242), o una decisiva carencia de fundamentación (Fallos 295:278;303:617;303:818) o solo la exteriorización de la mera voluntad del sentenciante (Fallos 296:456)”. Con más razón, “la doctrina de la arbitrariedad, no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgador a principios y normas ajenas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que reviste un carácter estrictamente excepcional” (conf. Fallos 297:173; 300:92 y 535; 300:390; 302:142).
Asimismo, la corte ha manifestado que “es necesario que se ajusten conductas a la Constitución, evitando costumbres que se aparten de ella por razones de conveniencia circunstancial.” (autos: ―Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN -PJN y otro s/ amparo ley 16.986.)
En consecuencia, la pretendida maniobra de llegar a una instancia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por una medida cautelar, cuyo resultado de ninguna manera implica un gravamen irreparable al Estado y menos aun a la Aduana, no resiste menor análisis. Por el contrario, se justificaría en el caso de sendas sentencias desfavorables contra el actor de la medida, por los argumentos supra legales y constitucionales señalados.
De prosperar el recurso extraordinario, es de esperar que la Corte Suprema imponga una sentencia ejemplificadora sobre estas situaciones.
Guillermo Sueldo es abogado. Vocal del Instituto de Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional
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