Los recursos fiscales en tiempos de coronavirus: la optimización del procedimiento ante el Tribunal Fiscal puede ayudarnos a obtener importantes recursos económicos

1.Introducción

Argentina ha entrado en crisis muchas veces, pero el 11 de marzo de 2020 el COVID-19 sorprendió al mundo. El virus dio lugar a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), que hasta ese momento había afectado ya a 110 países. 

En ese contexto histórico el presidente Alberto Fernández, por el Decreto N° 260/2020, amplió en nuestro país la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541, por el plazo de UN (1) año. Dicho Decreto fue modificado por Decreto N° 287 del 17 de marzo de 2020 para comprobar que se dé cumplimiento a lo establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional, efectuando tareas de inspección y relevamiento de la actividad comercial, entre otras, para contar de este modo con las herramientas necesarias para garantizar el normal y habitual abastecimiento de bienes indispensables. 

En virtud de todo ello, por Decreto 297/2020, a fin de proteger la salud pública se estableció “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, que a su turno fue prorrogado por Decreto 325/2020, hasta el 12 de abril de 2020 inclusive.  

No es objeto del presente trabajo detallar la cantidad de medidas tomadas por las diferentes normas vinculadas a la pandemia; pero si pretendemos hacer notar que la normativa aduanera -tal y como esta- ha permitido la fuga de valiosos recursos estatales[2], que en estos tiempos bien hubieren podido ayudar al Estado en su conjunto y, por consiguiente, a los argentinos más perjudicados.  

En estos difíciles momentos la comunidad aduanera advertirá que el norte trazado en las “XI Jornadas Internacionales de Derecho Aduanero del 2019” por el Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación, Dr. Christian González Palazzo, vinculado a optimizar el procedimiento ante el Tribunal Fiscal para que el Estado obtenga recursos con mayor celeridad, administrando con prudencia y eficacia los escasos recursos con los que cuenta el Estado, se vuelve prioritario.  

Partiendo de esa base, se propone introducir al lector en el problema de la depreciación de la pena en materia de infracciones aduaneras, para analizar la posibilidad de explotar de una forma inteligente y beneficiosa la audiencia prevista en el art. 1151 del Código Aduanero.

2. La depreciación de la pena por infracciones aduaneras

Antes se ha reparado en que la pena por infracciones aduaneras queda depreciada desde la derogación del art. 926 del Código Aduanero (en fecha 1/04/1991) por el art. 10 de la ley 23.928 (BO 28/03/1991)[3], perdiendo gran parte de su poder represivo.

Sin embargo se ha explorado la temática desde la necesidad de una reforma, que tras la sanción de la ley 27.430, a la sazón, no se produjo.

En este punto, más allá de advertir estos juristas que la ley 23.928 que ha derogado el art. 926 del Código Aduanero adolece de una severa inconstitucionalidad sobreviniente[4]; no se nos escapa que los Representantes Fiscales no pueden pedir la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928 y que, por otro lado, el Excmo. Tribunal Fiscal de la Nación no puede declarar la inconstitucionalidad de oficio, si esa inconstitucionalidad no ha sido declarada antes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (los votos minoritarios de dos Vocales que ha considerado el art. 1164 del Código Aduanero inconstitucional, fueron votos aislados, es decir nunca se alcanzó dos de los tres votos necesarios para que esa postura se convierta en sentencia, declarando inconstitucional el referido art. 1164 del Código Aduanero)[5]. 

Va de suyo que si la inconstitucionalidad (sobreviniente) puesta de manifiesto no puede ser pedida por el Representante Fiscal y tampoco puede ser declarada (de oficio) por el Tribunal Fiscal; entonces no existirá una sentencia que corrija la injusticia intrínseca que tiene el sistema en la actualidad.

A ello cabe agregar, que la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, a pesar de haber sido llamada a ejercer el control de constitucionalidad de oficio[6], nunca se pronunció respecto de la inconstitucionalidad sobreviniente puesta de manifiesto, y que está presente desde el 6 de enero de 2002 (momento en que se decidió dar fin a la Ley de Convertibilidad) hasta la actualidad (2020).

El efecto nocivo para las arcas Fiscales desde esa fecha (2002) a hoy resulta tan incalculable como significativo; y en plena crisis económica y social, esos recursos económicos (genuinos y legítimos) hacen más falta que nunca en el Estado.

3. Para muestra basta un botón

Sentado lo anterior, cabe reparar en que según los datos que tenemos, el dólar cotizo el 01/07/2019 a $42,37[7] y al 31/03/2020 la divisa alcanzo los $68,75 para la venta[8]. 

El enorme avance de la moneda norteamericana implicó que las deudas fijadas en pesos el 01/07/2019, hayan quedado desactualizadas (o depreciadas) al 31/03/2020. 

En este punto, el valor real (por oposición al nominal) de la multa frente al paso del tiempo y la cotización de la moneda confirma la tesis que fuera puesta de manifiesto al comenzar este trabajo.  

El Diario Clarín, por ejemplo, sostiene que en 2019 la inflación saltó a 53,8% y fue la más alta de los últimos 28 años[9] mientras que de la propia página del INDEC surge que la variación interanual del índice de precios al consumidor ha llegado al 50,3%[10] (informe de fecha 12 de marzo de 2020).  

El efecto de tener la multa en pesos a un valor nominal que no genera intereses y no se actualiza hasta que queda firme (art. 924 del Código Aduanero y art. 10 de la ley 23.928), permite que la pena pierda naturalmente su valor represivo por el paso del tiempo, desde que se impone (resolución administrativa dictada en sede aduanera) hasta que se confirma (sentencia judicial firme). Al infractor le convendrá (numéricamente) apelarla para diferir su pago, logrando así suavizarla; y el Estado, por otro lado, podrá aprovechar muchísimo menos el producido de la multa (que en definitiva es un recurso más) por tener un valor disminuido frente al efecto del paso del tiempo. 

En definitiva, de esa forma, la pena puede convertirse en una variable más dentro de un frio cálculo económico. Desde este punto de vista, resultaría (objetivamente) conveniente para el importador o exportador retrasar el pago a tasa cero, algo que seguramente muchos técnicos le aconsejaran. No se nos escapa que discutir lo indiscutible para dilatar un pago muy probablemente genere honorarios a favor de los letrados litigantes del Fisco (a cargo del apelante por aplicación de los arts. 1163 del Código Aduanero y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)[11]; sin embargo, las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo, correspondientes a la primera o única instancia, no excederán del veinticinco por ciento del monto de la sentencia (art. 730 del CCyC) y se pagarán dentro de los diez días de notificada la regulación firme (art. 54 de la ley 27.423), mientras que los honorarios por la segunda instancia se regularán del treinta por ciento (30%) al treinta y cinco por ciento (35%) de la cantidad que se fije para honorarios en primera instancia (art. 30 de la ley 27.423).  De ello se deduce que el juicio en dos instancias puede generar un costo total (máximo) por honorarios de hasta un 32.5%. 

Un proceso ante el Tribunal Fiscal que se finaliza en la Cámara puede durar unos cinco años, sino muchísimo más[12]. Si partimos de la base de una duración de 5 años, el valor sobreviniente del 32,5% por esos cinco años de litigio podría considerarse equivalente a un interés del 6,5% anual no acumulativo. En estas condiciones, convendrá (en términos económicos objetivos) apelar y no pagar la multa, abusando de la jurisdicción (o del derecho a la jurisdicción).   

Se ha dicho que: “El acto abusivo es el acto anti-funcional, el acto contrario al espíritu de un derecho determinado”[13]. Por ello consideramos que cuando el litigante usa defensas únicamente como medio obstruccionista o dilatorio para evitar el cumplimiento de lo debido, se evidencia una conducta reñida con elementales deberes de lealtad, probidad y buena fe, y en algunos casos, con el abuso del derecho. 

A fin de demostrar los efectos económicos puestos de manifiesto, cabe traer a colación los autos “SIDERCA SAIC c/ DGA s/ recurso de apelación”, expte. n° 36.600-A.  

En este expediente, la conocida empresa del Grupo Techint, grupo que tiene una facturación anual global que supera los 23,5 mil millones de dólares estadounidenses[14] y empresa que posee una capacidad de producción anual de 900.000t de tubos sin costura y ofrece una amplia variedad de productos para los sectores energético, automotor y agroindustrial[15]; decide cuestionar la resolución aduanera, por considerar que a la reducción que le hiciera la Aduana por aplicación del instituto de la auto-denuncia efectuada por ellos mismos (de $12.940.626,63 resultante de la reducción en un 75% de la multa mínima del art. 954, apartado 1º, inciso a) y c) del Código Aduanero, de conformidad a lo dispuesto en el art. 917 Ap. 2 del Código Aduanero, sobre una multa que ascendía a los  $51.762.506,52) era una reducción insuficiente. 

Es decir, la empresa cuestionó la multa impuesta por $12.940.626,63 pretendiendo la aplicación del art. 916 del Código Aduanero (recuérdese que los $12.940.626,63 impuestos como multa son el resultante de la reducción en un 75% de la multa mínima correspondiente por auto denunciarse la comisión de la infracción del art. 954, apartado 1º, inciso a) y c) del Código Aduanero, de conformidad a lo dispuesto en el art. 917 Ap. 2 del Código Aduanero).  

La multa de $51.762.506,52, equivalente en aquel entonces (2015) a U$S 5.414.488,12 (tipo de cambio U$S1 = $9,56[16]) hoy al cambio de $65 (principios de 2020) significaría la suma de  $351.941.728,43.Puesto de otra forma, el Estado con su sistema (que transforma la multa a pesos), perdonó a la empresa (expresado en valores actuales por conversión a dólares estadounidenses) la suma de $339.001.101,80 (resultante de restar a los $351.941.728,43 la suma confirmada por la justicia, que asciende a $12.940.626,63), en términos de valores reales. 

Y en estas circunstancias, la empresa que debía la suma de $12.940.626,63 equivalente a la suma de U$S 1.353.622,03 (en 2015) actualmente cancelaria ese valor con $12.940.626,63 equivalentes a U$S 199.086,56[17](cabe adicionar $3.000.000 de honorarios -aproximadamente-a favor de los letrados del Fisco, que no irán a las arcas estatales, sino que serán distribuidas conforme disposición 275/2011 AFIP entre sus abogados). 

4. La duración de los procesos infraccionales

Para el caso en que una resolución administrativa haya sido apelada ante el Tribunal Fiscal de la Nación (art. 1132 Ap.1 a del Código Aduanero), va a existir un plazo de duración del proceso necesario para que los Vocales puedan resolver el conflicto. 

Según el Informe de Auditoría Interna del Tribunal Fiscal N° 6/2015 (último registro en la actualidad), el plazo de resolución de expedientes va a variar dependiendo de la Sala en que haya sido sorteada la causa. 

De dicho informe se desprende que entre los años 2012 a 2013 ha habido un incremento de la antigüedad de los expedientes aduaneros en las Vocalías de un 12,4%. Así como también entre los años 2013/2014 hubo un incremento de otro 7%.  

Estas diferencias pude variar en cada una de las Vocalías según si la misma ha estado regularmente ocupada o si ha estado subrogada durante un largo tiempo. 

El mismo informe también realiza un análisis cuantitativo de las sentencias de fondo emitidas (que ponen fin al expediente) y de la antigüedad de los expedientes resueltos (días desde el inicio de cada expediente hasta el final del mismo). 

Para ello, el informe considera los plazos que establece la ley 11.683, determinado que ese plazo de resolución debería ser aproximadamente de 1087 días corridos (esto sería dos años, once meses y veinte tres días). Los resultados fueron los siguientes: 

Es dable destacar que estas estadísticas fueron efectuadas con prescindencia del tipo de sentencia de que se trata, por lo que en muchos casos el promedio está influido por sentencias de rápida resolución, como por ejemplo cuestiones previas, allanamientos o desistimientos. 

Si bien lamentablemente no contamos con estadísticas actuales, del cuadro se puede desprender que claramente en los últimos años existe un atraso en la resolución de conflictos por parte de las distintas Vocalías del Tribunal Fiscal de la Nación. 

Esto lleva a la conclusión de que estamos ante un atraso en la resolución de un expediente de entre tres a cinco años de trámite ante el Tribunal Fiscal, a los fines de poder obtener una sentencia. Plazo que también puede ser ampliado en la medida que el expediente haya sido sorteado en una Vocalía que se encuentre actualmente subrogada. 

Finalmente, ante una sentencia emitida por el Tribunal Fiscal, siempre existe la posibilidad de apelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (art. 1171 del Código Aduanero). Procedimiento que también puede demorarse entre dos a tres años. Sumado a la siempre latente alternativa de continuar el procedimiento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (que si bien es una instancia extraordinaria, por resultar el Código Aduanero una norma federal, muchas veces se acude a él por la vía del recurso extraordinario). 

Por todo lo expuesto, nos encontramos ante un procedimiento que actualmente se encuentra completamente distorsionado en la cantidad desmedida de tiempo que lleva su impulso para obtener una resolución del conflicto. Puede llegar a durar (procedimiento ante el Tribunal Fiscal y la Cámara) no menos de cinco años, e incluso mucho más, dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto. 

Esta irrazonable dilación de un procedimiento ya sea judicial, jurisdiccional o administrativo, podría resultar incompatible con el derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[18] 

Asimismo, también genera una importante depreciación de la pena de multa, la cual no devenga intereses hasta que la sentencia haya quedado firme. 

Cabe hacer notar que las arcas del Estado no van a tener ningún tipo de ingreso hasta tanto haya una sentencia definitiva y que, cuando exista sentencia firme, el valor de la multa se verá dramáticamente depreciado. 

Por otro lado, el contribuyente llegado el caso de obtener una sentencia desfavorable, si fuese una infracción seguida del pago de tributos (por ejemplo, una infracción al art. 970 del Código Aduanero) tendrá que cancelar los tributos en dólares más los intereses establecidos por el art. 794 del referido Código. Estos le serán liquidados a un tipo de cambio determinado al día del efectivo pago y una tasa de interese establecida por el Decreto 589/19, llegando incluso al 36% anual en dólares en algunas ocasiones[19]. 

En el medio de las dos partes, se encuentra el desgaste de los recursos jurisdiccionales tanto en sede aduanera como en sede judicial, a los fines de poder terminar de darle una solución a un conflicto completamente irrazonable en su duración. 

Es por ello que entendemos que a los fines de evitar toda esta situación descripta es necesaria la incorporación de métodos alternativos de resolución de conflictos para el procedimiento infraccional aduanero. De esta manera se lograría una solución definitiva en un plazo completamente menor y que puede beneficiar a todas las partes. 

5. Alternativa para dotar al Estado de recursos rápidamente

La realidad económica puesta de manifiesto se multiplica significativamente cuando se discuten infracciones aduaneras (dejamos fuera los tributos porque el art. 794 del Código Aduanero prevé actualización para ello) porque año a año se imponen una gran cantidad de multas por infracciones que los administrados discuten en el Tribunal Fiscal o en la Justicia (por la vía del art. 1132 del Código Aduanero). 

En este escenario: ¿qué se puede hacer para mejorar la recaudación fiscal en épocas de emergencia? 

La multa por infracción aduanera ante el Tribunal Fiscal (en los términos del art. 1132 1.a del Código Aduanero) da lugar a un procedimiento que suele ser mucho más lento de lo esperable (lo mismo ocurre en la justicia). Tal como se puso de manifiesto antes, esperar la sentencia definitiva podría ser más perjudicial que acordar una quita y cobrar en el acto. 

En este contexto, la reforma de la ley 27.430 (BO 29/12/2017), incorporó una audiencia (arts. 1151 del Código Aduanero) que puede utilizarse para que las partes negocien. 

Va de suyo que la natural inmediación que genera entre las partes la referida audiencia, en ocasiones, permitiría lograr una justa recomposición de los intereses de las partes. 

Obviamente, si se acuerda el pago de una multa que satisfaga la pretensión Estatal en ese momento, se lograría tres efectos deseados para el Fisco: (1) liquidez para el Estado;(2) detener el efecto despreciativo del paso del tiempo; mientras que el usuario obtiene el beneficio de darle fin al proceso abonando una multa reducida y (3) evitar un dispendio de jurisdicción acortando los tiempos de resolución de conflictos. 

De esa manera, cuando las partes negocien la quita de la multa, el Fisco perderá un valor que no deprecie alarmantemente su acreencia; amén de que el magistrado podrá valorar conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, puntualmente en la audiencia (art. 163 Ap. 5 último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por aplicación del art. 1174 del Código Aduanero). 

Así las cosas, si el encartado fuese reticente a llegar a un acuerdo, los Vocales tendrán un elemento más para elevar la escala punitiva por encima de los mínimos; y cuando por el contrario fuese el Fisco el que no permitiese llegar a un acuerdo, la conducta de la Aduana podrá ser tomada en cuenta para reducir la multa. 

A fin de conocer cabalmente el monto por el cual el Fisco debería acordar, y para darle una garantía de transparencia a dicha tarea, que de ningún modo puede quedar librado al arbitrio del Representante Fiscal, sino que este debe tener instrucciones claras; proponemos la creación de una dependencia[20] que analice numéricamente cual es el valor máximo de descuento que resultaría razonable reducir, teniendo en cuenta la probabilidades de éxito y duración estimada del proceso, en cada caso concreto. 

Como se ha sostenido a lo largo de estos párrafos, estamos ante un sistema que no le conviene a ninguna de las partes. El excesivo tiempo que demoran los procedimientos infraccionales en obtener una resolución genera que la posibilidad de que ingrese dinero al Fisco Nacional se vea completamente dilatada. 

Desde el punto de vista de los usuarios, si bien la resolución 589/19 establece una tasa de interés específica para la deuda determinada en dólares, la realidad es que continúan en trámite muchos expedientes anteriores al 2019, donde se encuentran tributos liquidados y generan la posibilidad de tener que llegar a afrontar una importante deuda por intereses. 

El hecho de poder finalizar estas causas con anterioridad al dictado de una sentencia judicial, con un método alternativo de finalización de conflicto (como una negociación en una audiencia ante un Vocal), lograría encausar las situaciones y traer una resolución mucho más amigable para todas las partes. 

De este modo entendemos que se estaría pudiendo dar una solución para resolver uno de los problemas que nos ha planteado el COVID-19, dándole un mayor ingreso de dinero efectivo a las arcas del Estado y reduciendo, también, el uso de recursos humanos cuando es posible reducirlo (otorgándoles otras tareas a los agentes).

6. La posibilidad de acordar en el procedimiento ante el Tribunal Fiscal

El desarrollo de esta publicación lleva inexorablemente a la conclusión de que se impone, en estos tiempos modernos, y más aún después de una pandemia, la necesidad de negociar para no dilapidar los recursos humanos estatales y obtener recursos económicos rápidamente, para así hacer frente a los requerimientos más básicos de los argentinos en tiempos de crisis. 

No se trata de necesariamente exigir a quienes tienen mayor capacidad contributiva sino de aprovechar los recursos que actualmente tenemos disponibles, evitando el abuso del proceso ante el Tribunal Fiscal, en beneficio de todas las partes. En este punto, proponemos un avance trascendental, escapando de los llamados juegos de suma cero[21].El único problema será determinar si es posible para el Fisco Nacional llevar a cabo una negociación y cerrarla. 

Lo primero que un lector especializado en la materia aduanera o tributaria pensará es que el principio de indisponibilidad del crédito fiscal puede resultar un óbice para que el fisco formalice acuerdos. 

Sin embargo, ello no sería un impedimento, en tanto y en cuanto no se negocien tributos sino penas y modalidades para la cancelación de los tributos debidos en cada caso (esa es la integración del fenómeno "negociación" al que nos referimos supra); puesto que el referido principio (como su nombre lo indica y en con concordancia con los principios de igualdad y uniformidad[22]) se basa en que no pueden rebajarse tributos; pero la pena por infracciones aduaneras es una multa de naturaleza penal[23]y no un tributo. 

En nada afectaría entonces acordar -en un contexto de negociación de la pena- también un plan de pagos para cancelar la exigencia tributaria. Por ello, cabe analizar a priori si 

¿puede la aduana disponer de la acción penal? 

En principio, la acción penal infraccional se extingue por: a) amnistía; b) muerte del imputado; c) prescripción[24]; circunstancia que podría considerarse un limitante, en tanto no está prevista la transacción para el caso concreto. 

Sin perjuicio de ello, en el procedimiento ante el Tribunal Fiscal, donde se discuten infracciones aduaneras, se aplica supletoriamente el Código de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal y los Tribunales de la Capital y Territorios Nacionales (art. 1174 del Código Aduanero). 

Cabe preliminarmente destacar que el Tribunal Fiscal de la Nación, ejerce funciones jurisdiccionales, y al igual que el fuero contencioso administrativo federal, las mismas resultan sustantiva o materialmente judiciales -por ello es correcto denominarlas, en especial a partir de la reforma constitucional de 1994, facultades jurisdiccionales-judiciales-, en tanto es un órgano de justicia (en el caso aduanera), imparcial e independiente de la administración activa; y resulta el único tribunal del país especializado en la materia aduanera, por lo que debe gozar de al menos idénticas facultades que las que ostentan por definición los tribunales de justicia en todo tipo de proceso que implique determinación de derechos, en tanto ambos tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso adjetivo y de la doble instancia plena establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y participan de igual modo en la sublime misión de impartir justicia (confr. “Shimisa de Comercio Exterior S.A. s/ media cautelar” -Expte. 30.400-A-, del 10 de febrero de 2012, Sala F Dres. Garbarino y González Palazzo). 

Dicho ello, y adentrándonos de a poco en la respuesta -o nuestra propuesta- a la interrogante planteada supra, como operadores jurisdiccionales del comercio exterior podemos reconocer y exponer una dura realidad que afecta la actividad desde antaño, al menos, desde que estudiamos derecho. 

El sistema jurisdiccional es lento, da la respuesta pretendida por los requirentes del servicio tardíamente, presentándose en sociedad como un mal con el que se convive, aceptándolo con resignación y esperanza de cambio. 

El colapso funcional y la mala distribución del recurso humano de los organismos que tienen como misión el de prestarlo es tan añejo que excede la capacidad de respuesta oportuna aún al más titánico funcionario. 

Como se dijo, nos hemos criado -y acostumbrado- a la depreciación de nuestra moneda y a una economía fluctuante con un dinamismo tal que imposibilita cualquier previsión normativa (lo que denota que no siempre su estoicidad es una virtud en cualquier sistema jurisdiccional). 

La formación académica del derecho penal sentada sobre la base de Las Siete Partidas de Alfonso X (el sabio) que diera sustento al sistema inquisitivo que recogió la esencia del principio de legalidad, así como también los malos ejemplos sembrados por los funcionaros disfuncionales para las necesidades de la República han perturbado términos e instituciones al filo de dotarlos de connotaciones emotivas negativas. 

En nuestro país, hablar de que el mismo Estado disponga de las penas aplicando el principio de oportunidad ha sido una discusión tan antigua como la República, pues habrá de remitirse al art.11 del Reglamento de Administración de Justicia dictado por la Asamblea General Constituyente el 6 de septiembre de 1813 en tanto habilita a la autoridad competente a velar por "el progreso de las causas, removiendo los obstáculos que se opongan a su finalización y cortando por prudentes arbitrios los que sean de poca entidad" (Sampay, Arturo E. "Las Constituciones de la Argentina (18010-1972) Eudeba, Buenos Aires, 1975 pag.150). 

Hablar de principio de oportunidad para disponer de la acción pública no revestía un acto de herejía entonces, pero desde no hace mucho, con las felices reformas del ordenamiento sustantivo y adjetivo en materia penal, se ha terminado de despejar cualquier duda al respecto, develándose una realidad que se presenta de conformidad con el principio de legalidad establecido en el art.18 de nuestra Carta Magna. 

La Ley 27.147 (B.O. 18/06/15) adopta el criterio o principio de oportunidad insertándolo en el art. 59 del Código Penal de la Nación en tanto dispone que “La acción penal se extinguirá ... 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes”

Todo ello implica que "las reglas de disponibilidad de la acción que se han plasmado en la legislación sustantiva se deben correlacionar con las leyes procesales correspondientes, pues ellas regulan los requisitos que se deben cumplir. Es decir, que el código de fondo determina el marco genérico y los códigos del rito las especificaciones para que el mismo funcione" (http://www.rubenfigari.com.ar/el-principio-de-oportunidad-o-disponibilidad-de-la-accion-penal-en-el-codigo-penal-ley-27-147-y-en-el-nuevo-codigo-procesal-penal-de-la-nacion-ley-27-063/). 

Por su parte, aggiornandose a los ordenamientos provinciales que receptan el principio de oportunidad (tal el caso de los Códigos Procesales Penales de Chubut, Santa Fé, Entre Ríos, río Negro, Jujuy, Neuquén, Misiones y La Pampa) el Código Procesal Penal Federal aprobado mediante la Ley 27.063 incorpora en su art. 30 la “Disponibilidad de la acción" estipulando su procedencia en los siguientes casos: a) Criterios de oportunidad; b) Conversión de la acción; c) Conciliación; d) Suspensión del juicio a prueba,  institutos que figuran en el Código Penal de la Nación en los artículos 59 inc. 5), 6) y 7) y art. 73 párr. 2º. 

No cabe duda alguna, la disponibilidad de la acción en materia penal es una realidad que tiene casi cinco años de antigüedad y hasta ahora, poco se ha criticado en cuanto a su aplicabilidad. 

¿Es aplicable al proceso infraccional aduanero? 

Para dar respuesta a esta nueva interrogante, apelaremos a la retórica. ¿Cómo podemos sostener racionalmente que lo que se aplica en materia de delitos no pueda hacerlo respecto de las infracciones? 

La discusión ahora podrá sentarse sobre quién, cómo y cuándo podrá aplicar estos nóveles institutos. 

Como se adelantó la primera instancia que cumple con las exigencias convencionales es el Tribunal Fiscal de la Nación. 

Sus jueces, tienen la garantía de inamovilidad e intangibilidad de sus remuneraciones y es un organismo imparcial e independiente dentro de la Administración central. 

Sus decisiones tienen fuerza ejecutoria y su competencia, tan federal como específica lo presentan en los procesos infraccionales como el director ideal para la toma de cualquier decisión que implique su potencial disponibilidad. 

Hay, entendemos, claramente dos supuestos en los que el -o los- Vocales podrán analizar la procedencia del instituto procesal que, por aplicación supletoria, se encuentra incorporado al plexo normativo específico, el Código Aduanero. 

El primero, en aquellos casos longevos en los que quedan plasmado el flagelo de la depreciación de la moneda. Aquellos casos adonde podrá verificar si es conveniente para el Estado asignar recurso humano (escaso y oneroso) para el estudio de alguna causa de poca o nula significancia económica desviándolo de aquellas que sí lo tienen. 

Cabe recordar que el Juez es un administrador de justicia y de los recursos humanos que le son asignados para el cumplimiento de su misión y será responsable por la eficacia y eficiencia de las acciones desplegadas para ello. 

Una regla general es que, en cualquier momento del proceso -claro está previo a la sentencia- el Vocal pueda -aplicando criterios de insignificancia- extinguir la acción eliminando el stock de expedientes pendientes de resolución que ocupan las estanterías que abarrotan los costosos metros cuadrados del inmueble adonde funciona. 

Una segunda variable adonde el Vocal -o la Sala en Pleno- del Tribunal Fiscal de la Nación podrá analizar el futuro de la acción penal que se pretende imponer a un particular es en ocasión de materializarse la audiencia prevista en el art.1151 del Código Aduanero. 

En esa oportunidad, primer contacto formal de las partes con el Juez que habrá de dirimir su conflicto, con toda la documental a la vista y con la legitimación facultativa pertinente podrán acordar distintas variables para dar fin al proceso. 

Una de ellas es una quita en la multa que debe cancelarse en el plazo acordado bajo apercibimiento de ejecución (el acuerdo arribado quedará inmediatamente homologado). 

Otra, que amerita a pensar -y en este trabajo sólo nos limitaremos a ello- es por qué no aceptar que las partes puedan acordar la modalidad para el pago de los tributos (por ejemplo mediante planes de pago) disponiendo de la acción penal (negociando parte o la totalidad de lo pretendido como multa) si, en definitiva, a las partes les importa -legítimamente- el destino de los tributos por su actualización permanente, en no pocos casos en dólares estadounidenses, con los intereses corriendo por delante de la potencial demora que podría generar la prosecución del proceso. 

En síntesis, tiempos como los que nos tocan vivir, con la necesidad de recaudar para afrontar los costos de una pandemia que tiene paralizado al país y a casi toda su administración, es necesario -y estamos convencidos que así será- que como operadores del servicio de justicia aduanera propongamos variables que doten de eficiencia al sistema de recaudación con eficacia y legalidad. 

Es el Tribunal Fiscal de la Nación, único por competencia y jurisdicción en su tipo, con un sistema de expediente electrónico que permite sustanciar el proceso sin que las partes tengan que salir de sus domicilios, el espacio adonde puedan avanzarse hacia una dinámica procesal útil para todos. 

Utilizar los recursos del Estado optimizándolos para recaudar con eficiencia y legalidad es una necesidad tan imperiosa que nos obliga a pensar con urgencia en variables que coadyuven a preservar los recursos de la República en tiempos de crisis como los que transitamos como nunca desde sus albores. 

Por Christian González Palazzo, Santiago Alejandro Alais, Pablo Sebastián Borgna y Juan Manuel Francia [1]. El Dial

[1] Christian González Palazzo, Abogado egresado de la Universidad de Belgrano Magister en Magistratura y Derecho Judicial por la Universidad Austral. Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación.  

Santiago Alejandro Alais, Abogado egresado de la Universidad de Belgrano. Magister en Derecho Tributario con orientación aduanera de la Universidad Austral. Coordinador de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Universidad Austral.

Pablo Sebastián Borgna, Abogado (UBA), Especialista en Derecho Aduanero (PTN ECAE), Especialista en Gestión Aduanera (UnLAM), profesor de régimen legal en el Instituto de Capacitación Aduanera.

Juan Manuel Francia, Abogado (UBA), Especialista en Derecho Aduanero (PTN ECAE), profesor del Programa de Actualización en Derecho Aduanero de la Universidad de Bue nos Aires.

La presente publicación solamente representa la opinión personal de los autores y no debe ser considerada opinión de ninguna institución o entidad respecto de los temas tratados.

[2]La multa por infracciones aduaneras, a criterio de estos autores, constituye un recurso genuino puesto que se denominan “Recursos Públicos” a todas las percepciones e ingresos que percibe el Estado de cualquier naturaleza, que sean con el objeto de financiar los gastos públicos.

[3]Pablo Sebastián Borgna “La Depreciación de las Penas en las Infracciones Aduaneras” para Diario LaNación,(http://www.lanacion.com.ar/1937048-depreciacion-de-las-penas-en-las-infracciones-aduaneras), publicado el 13/09/2016; y Pablo Sebastián Borgna“InfraccionesAduaneras: La Depreciación tras el largo Proceso Recursivo” para la Revista de Jurisprudencia Argentina de la Editorial AbeledoPerrot, del  05/04/2017 (AP/DOC/1126/2016).

[4] Se habla de inconstitucionalidad sobreviniente porque en el año 1991, el art. 10 de la ley 23.928 derogó el art. 926 del Código Aduanero en un contexto especial para el país, frente a la llegada de la ley de convertibilidad, con una moneda nacional  fuerte (paridad de uno a uno con el dólar).Esta situación, lamentablemente 29 años después no se mantuvo (ya no hay paridad uno a uno con el dólar). La norma podía ser constitucional en ese contexto de paridad uno a uno entre el dólar y el peso; pero no en un contexto inflacionario, como el que tenemos desde 2002.

[5] CSJN “Lanera Austral SA (TF 13912-A)” (Fallos 332:1186) y art. 1164 del Código Aduanero que ha sido respetado por todos los Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación con competencia aduanera, excepto por los Dres. Pablo A. Garbarino y Juan Manuel Soria en autos“CARGILL S.A.C. e I. c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS s/ apelación”, expediente n° 28.754-A y “TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación”, expediente n° 38.422-A; que lo consideraron inconstitucional.

[6]A partir del caso CSJN “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa (M. 102. XXXII. M. 1389)”, (Fallos 324:3219), sentencia del 27 de septiembre de 2001, se puede llevar a cabo la declaración de inconstitucionalidad incluso de oficio. En efecto, nuestro máximo Tribunal ha dicho con determinación: “si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –iuranovit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, la constitucional, desechando la de rango inferior (Voto del juez Carlos S. Fayt). -Del precedente “Rodríguez Pereyra" (Fallos: 335:2333), al que se remite” (CSJN: “Codina, Héctor e/ Roca Argentina S.A. s/ ley 23.551 (C. 387. XLV. RHE)” (Fallos: 337:1403), sentencia del 11 de diciembre de 2014).

[7]https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizaciones_por_fecha_2.asp

[8]https://www.bna.com.ar/Personas (consultada en fecha 31/03/2020)

[9]https://www.clarin.com/economia/2019-inflacion-53-8-peor-resultado-ultimos-28-anos_0_tJKzWk1Z.html

[10]https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_03_20E71234346A.pdf

[11]En este punto, cabe reparar también en que el honorario de los letrados del Fisco se reparte entre los letrados (ver art. 98 de la Ley N° 11.683 y el Decreto N° 1089 del 15 de febrero de 1965 reemplazado por Disposición AFIP Nº 275/2011); es decir este 32,5 no ingresa a las arcas del estado.

[12] En autos “Bossi y García S.A. (TF 5932-A) c/ DGA (Fallos 334:1264)” del 2011, la CS señala que el proceso ante el Tribunal Fiscal se había extendido de abril de 1987 hasta diciembre del 2000 y apelado -a su vez- a la Cámara, la alzada dictó sentencia el 30 de abril de 2007 (es decir trascurrieron prácticamente 20 años en dos instancias ordinarias).

[13]Barbero, Omar U., (2006), Abuso del Derecho”. Edit. “El Derecho” (Colección de Derecho Privado), pag. 62 (artículo publicado por la Dra. Verónica Melo titulado: “El principio del abuso del derecho y sus proyecciones a las nuevas tecnologías). 

[14]http://www.techint.com/es-es/history/ (consultado el 31/03/2020)

[15]http://www.bnamericas.com/company-profile/es/siderca-saic-tenaris-siderca(consultado el 31/03/2020)

[16] La multa fue impuesta por Resolución AD CAMP N° 821/2015 dictada el 03 de noviembre de 2015, cuando la paridad era de $9,56 (https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizaciones_por_fecha_2.asp)

[17]Calculado a $65 conforme https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizaciones_por_fecha_2.asp

[18]TFN, Sala F, 2/05/2013, “Hamburg Sud Sucursal Argentina c/ DGA s/ recurso de apelación

[19]https://www.lanacion.com.ar/economia/comercio-exterior/intereses-exorbitantes-nid1872647

[20] Atento el litigio en su conjunto resulta ser una cuestión más vinculado a la tarea judicial que a la técnica aduanera, consideramos que esta área debería crearse dentro de la órbita de la Dirección de Legal de la Subdirección General Técnico Legal de la AFIP DGA; por ser la Dirección de Legal el área que más experiencia tiene en litigios judiciales aduaneros. La autorización que preste el Organismo para reducir la pena por infracciones aduaneras, se puede efectivizar por la vía del art. 916 del Código Aduanero.

[21]https://es.wikipedia.org/wiki/Juego_de_suma_cero

[22] Arts. 16 y 75 inc. 1 de la Constitución Nacional

[23] CSJN. Parafina del Plata S.A. (fallos: 271: 297); CSJN. Wolczanski, Hersch. (fallos: 267:457); CSJN. Miras, Guillermo S.A.C.I.F. c/ Administración Nacional de Aduanas. (fallos: 287:76); Papelera Hurlingham, S.A.I. y C. c/ Administración Nacional de Aduanas. (fallos  288:356)

[24]El art. 929 del Código Aduanero dispone: “La acción para imponer penas por las infracciones aduaneras se extingue por: a) amnistía; b) muerte del imputado; c) prescripción.”

 


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