Opinión: Nuevas retenciones pueden encontrar vicios en su imposición

Bandera de la Argentina y la necesidad de espíritu colaborativo en actual situación de "emergencia"

El Gobierno nacional, a partir de la necesidad de buscar un equilibrio fiscal en sus cuentas, ha dispuesto mediante Decreto 793/18, la imposición de un “derecho de exportación” para las exportaciones para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM).

Si bien el Código Aduanero (art. 755) posibilitaría al P.E.N. a regular – gravando/desgravando- este tipo de tributo que deviene de la propia Constitución Nacional en su articulo 4 y leyes aduaneras – Código Aduanero – ciertamente podría considerarse que existirían dos vicios en la norma publicada en el Boletín Oficial del 4/09/2018 que llevarían a encontrarnos ante un “tributo”, que en su imposición estaría fuera de la legalidad al momento de conformarse los diferentes “hechos imponibles” – destinaciones de exportación – .

Estas cuestiones se pueden diferenciar en dos elementos 

El primer punto, referido al articulo 1 del decreto 793/18, establece un “derecho de exportación del 12 %” para todas las operaciones de exportación para consumo. Esto lleva a considerar que cada “hecho imponible” que se conforme al oficializarse una “destinación definitiva de exportación” generará a partir de este decreto -793/18 - una imposición tributaria.  

Ahora bien, la Argentina pertenece desde varias décadas a un mercado común, que tuvo nacimiento con el Acuerdo Internacional conocido como de Asunción, que conformó el denominado ámbito regional aduanero MECORSUR. Este marco supra legal resulta una norma de raigambre constitucional y por ende debe ser respetada por el Estado Nacional a la hora de imponer disposiciones, máxime tributarias. De por si, cualquier imposición tributaria dentro de esta área aduanera, lleva implícito una afectación al Acuerdo de Asunción y limita las facultades del P.E.N. por el art. 756 del Código Aduanero, cuando claramente dispone que “las facultades otorgadas en el articulo 755, apartado 1, deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes”. 

En su caso, aquí debió haberse diferenciado las exportaciones “Intrazona” de las  “Extrazona”; vale decir, las extracciones de mercaderías que se constituyan fuera del territorio aduanero con destino los países que componen el MERCOSUR, de aquellas exportaciones que se dirijan a otras naciones. Justamente para no caer en una situación ajena a lo que manda el acuerdo internacional vigente. Contrario se afecta el principio rector de prelación de las normas, que claramente rige desde la propia Constitución Nacional – art. 31 –. Pues el propio acuerdo internacional establece la ausencia de imposición tributaria dentro del ámbito del MERCOSUR y como se ha señalado, el propio Código Aduanero, limita al P.E.N en sus atribuciones que sostiene el dictado de este decreto – art. 755 del C.A. -

Si bien existe un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto a esta cuestión, ciertamente es opinión del suscripto que es un tema que deberá reverse en cuanto a lo dispuesto por el alto tribunal y este gobierno debió haber sabido diferenciar estos aspectos jurídicos que hacen a la tan necesitada “seguridad jurídica” en materia de comercio exterior. Dejando claro la importancia y respeto que desde el Gobierno del Ingeniero Macri ha sabido dar al MERCOSUR desde el inicio de su gestión.

El segundo punto resulta la clara imposición de un nuevo tipo de esquema para aplicar el denominado “derecho de exportación”, que se establece en el art. 2 del Decreto 793/18, mediante el cual fija que el 12 %, “no puede exceder de $3 o $4 por cada Dólar Estadounidense del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda en los diferentes casos que impone” – haciendo una variación en su aplicación dependiendo la mercadería - 

Esta forma de imponer la aplicación de este esquema tributario, introduce un nuevo mecanismo en el que resulta llamarse “derecho de exportación”. Pero ciertamente, su forma de ejecutarse daría nacimiento a “un nuevo tributo”. Dado que utilizando un “hecho imponible” que resulta la exportación para consumo y un tipo de monto fijo,  desnaturaliza el propio derecho de exportación. Concibiendo una nueva aplicación especifica con rango tributario.  Tal esquematización, lleva a que el decreto 793/18 esta dando nacimiento a un nuevo tributo y en consecuencia, partiendo del art. 4; 52; 75, de la Constitución Nacional, que definen claramente la potestad absoluta e indelegable del Poder Legislativo de establecer tributos, se evidenciaría un vicio fundado en la ausencia de legitimidad para establecer este esquema tributario. 

A ello, debe sumarse que si bien el Código Aduanero prescribe el derecho de exportación como “ad valorem” y también “especifico”, es decir que puede llegar a considerarse ajustado la aplicación de un derecho de exportación alineado a una unidad de medida, ciertamente, el Código Aduanero indica que este tipo de derecho de exportación debe ser impuesto por Ley. Expresamente así lo señala el art. 754 del plexo normativo aquí indicado. Dando fundamento aún más que esta forma de imposición no le correspondería al P.E.N, siendo atribución del Congreso de la Nación. 

En este sentido, las disposiciones que introduce el decreto del Poder Ejecutivo Nacional publicado en el Boletín Oficial de fecha 4 de septiembre de 2018 en materia tributaria, detentan un vicio en materia jurídica. Considerando, que al momento de su aplicación posibilitaría estarse ante una norma alejada de los principios constitucionales rectores en materia tributaria, ergo, inconstitucional.

Posibilidad de sanear los vicios

Ahora bien, no escapa a nadie la necesidad que está atravesando la Argentina y el deber que todos podamos colaborar desde nuestro ámbito para ir solucionando las cuestiones que se originan desde décadas en la ausencia de un “equilibrio fiscal”.

En este espíritu colaborativo y sin perjuicio de la sana critica jurídica de opinión que se ensaya; ciertamente, también desde un aspecto técnico jurídico, creemos que esto puede ser saneado con la reglamentación del decreto 793/18; imponiendo por un lado, la aclaratoria que el derecho de exportación del art. 1 del decreto 793/18 es para las operaciones extrazona y también, disponer que esa limitación que se desea implementar en el art 2 del decreto 793/18, pueda actuar como un reintegro automático, a fin de evitar las contiendas de verse un vicio latente en su imposición generadora de cuestionamientos jurídicos a la hora de su aplicación.

Por: Dr. Guillermo Felipe Coronel


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