La ciudad de Buenos Aires, a los diecisiete dí­as del mes de diciembre de mil novecientos noventa y siete, se reúne este Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 1, integrado por los Dres. Susana Pellet Lastra, Enrique Carlos Schlegel y Jorge Pisarenco, quien lo preside, con la asistencia de la Secretaria Dra. Elizabeth A. Marum, para dictar sentencia en la causa nro. 158/97, caratulada: «PARK, Woo Ung s/contrabando», seguida contra WOO UNG PARK, de nacionalidad coreana, residente en el paí­s, nacido el 15 de mayo de 1943 en la ciudad de Seúl (República de Corea), hijo de Dokium y de Yong Boon Nam, de profesión comerciante, estado civil casado, titular del D.N.I. 92.037.698, con domicilio en la calle Anchorena 93, planta alta, de Capital Federal. Se deja constancia que interviene por el Ministerio Público, la Dra. Marta Inés Benavente, titular de la Fiscalí­a de Juicio nro. 3 y por la Defensa la Dra. Patricia Garnero, titular de la Defensorí­a Oficial nro. 2 del Fuero, con domicilio constituí­do junto con su defendido en la calle Comodoro Py 2002, piso 7mo. de Capital Federal.

De cuyas constancias,

RESULTA:

I.- Que se iniciaron estas actuaciones a raí­z de los procedimientos efectuados por personal de la División Prevención del Delito de la Policí­a Federal, consistente en diversos allanamientos dispuesto por el señor Juez de Instrucción, el dí­a 15 de abril de 1996, de resultas de los cuales se produjo el secuestro de dos despachos de importación, en fotocopias, identificados con los nro. 9545 del año 1992 y nro. 9545 del año 1993, mediante los cuales se transfiere a Park un total de ciento ochenta motos marca «Honda», que para su nacionalización estarí­an amparadas por el despacho de importación temporal nro. 1243/93, siendo los dos primeros apócrifos y el último no se corresponde con la mercaderí­a en cuestión. Y, por otra parte, se determinó la existencia en el domicilio de la calle Anchorena 85/93, domicilio del encartado, de mercaderí­as de origen extranjero consistente en diodos y circuitos integrados por un valor en plaza determinado por la A.N.A. de pesos nueve mil trescientos ($ 9.300), sin la correspondiente documentación que acreditara su legí­tima introducción a plaza, por cuyo motivo el personal policial procedió al secuestro de los mismos y a la detención del encartado.

II.- A fs. 243/245 y 263/264 el señor Juez instructor decretó el procesamiento de Park, por estimar existentes elementos de convicción suficientes para considerarlo autor de una conducta presuntamente delictiva, consistente en el ingreso ilegí­timo a plaza de las mercaderí­as de origen extranjero de que dan cuenta las fotocopias certificadas de los despachos de importación apócrifos nros. 9545/92 y 9545/93 (art. 865 inc. «d» del Código Aduanero y art. 292 del Código Penal); y de aquélla otra consistente en la introducción a plaza de las mercaderí­as extranjeras secuestradas conforme acta de fs. 253 (art. 863 del Código Aduanero). Asimismo, estima que los ilí­citos concurren materialmente, pudiendo responsabilizarse a Park como autor de los mismos (arts. 55 y 45 del Código Penal). En estas mismas resoluciones se traba embargo sobre los bienes del procesado hasta cubrir las sumas de pesos doscientos mil y diez mil, respectivamente.

III.- A fs. 301/306 el Sr. Fiscal para los Juzgados en lo Penal Económico, a cargo de la Fiscalí­a nro. 5, Dr. Miguel Schamun, formuló requerimiento de elevación a juicio, por considerar que las conductas desplegadas por Park deben ser calificada «prima facie» como delito de contrabando agravado, previsto y reprimido por los arts. 863 y 865 inc. «d» del Código Aduanero y art. 292 del Código Penal, en concurso real con el delito de contrabando, previsto por los arts. 863 y 864 inc. «a» del Código Aduanero, siendo responsable el nombrado a tí­tulo de autor (art. 45 del Código Penal), en relación con las mercaderí­as detalladas en los supuestos despachos de importación nros. 9545/92 y 9545/93, y en el acta de fs. 253.

IV.- Que a fs. 311 se declara cerrada la instrucción y la elevación de la causa a juicio, respecto del encartado Park, ante la falta de excepciones u oposición para ello.

V.- Que a su turno la Srta. Fiscal de Juicio para los Tribunales Orales, Dra. Marta Inés Benavente, por las razones de hecho y de derecho que expuso al formular su alegato, manifestó que se encuentra fehacientemente probado que Park ha cometido el delito de contrabando previsto por el art. 864 inc. a) del Código Aduanero, en relación a la mercaderí­a detallada en el acta-lote de fs. 253, solicitando que se lo condene a las penas de un año de prisión en suspenso y un año de inhabilitación para el ejercicio del comercio, más las accesorias del art. 876 del mismo cuerpo normativo, incs. d), e) -2 años-, f) y h). Por otra parte y en relación a la importación de motos propició la absolución del imputado, toda vez que no existen elementos para afirmar la existencia del delito de contrabando. Afirmó en este sentido que no se encontraron los originales de los D.I., ni motocicleta alguna, ni ningún tipo de documentación que pruebe el ingreso a plaza de la misma y que no está acreditado que los originales hubieran sido presentados ante el servicio aduanero.

VI.- Por su parte, la Defensa, en relación a la importación de las motos adhirió a la solicitud de absolución efectuada por el Ministerio Público, solicitando asimismo, la aplicación de la doctrina sentada por la CSJN en los fallos «Tarifeño» y «Garcí­a». Respecto de la restante mercaderí­a instó la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todo lo obrado en consecuencia. Expuso que de acuerdo a las constancias obrantes en la causa 18.891, el procedimiento se inició sobre la base de una denuncia que conlleva a la realización de tareas de inteligencia que de acuerdo a lo dispuesto por el instructor generaron las intervenciones telefónicas que a su vez dieron sostén a la orden de allanamiento y posterior secuestro de mercaderí­a. La denuncia fue realizada por una persona cuya identidad se mantuvo en reserva. Que no existió motivación suficiente para disponer la intervención telefónica que correspondí­a a Park. Citó a tal efecto jurisprudencia. Así­ pues, consideró que se impone la aplicación de los arts. 123, 140, 168 y 172 del C.P.P. y arts. 18 y 19 de la C.N. En subsidio, planteó la nulidad, por aplicación de los arts. 138 y 140 del C.P.P., de las actas de detención y allanamiento pues puso en duda la existencia del testigo Perrone. Finalmente, y en relación a la mercaderí­a consignada en el acta-lote de fs. 253 solicitó, para el caso de no encontrar acogida favorable los pedidos de nulidad planteados, la absolución de su asistido por aplicación del art. 3 del C.P.P. En este aspecto, afirmó que la testigo Kum declaró que la mercaderí­a le pertenecí­a a su marido y que Park la tení­a en su poder a solicitud de éste. Que la duda en cuanto a si la mercaderí­a fue ingresada legí­timamente debe favorecer a Park. Formuló la reserva de recurrir en Casación y del caso Federal.

Y CONSIDERANDO:

ELEMENTOS DE PRUEBA:

Durante el debate se incorporaron los siguientes elementos de prueba:

1) Copias de los presuntos despachos de importación nros. 9545/92 y 9545/93 e informes de la División Administrativa Judicial de la A.N.A. de fs. 210/221.

2) Causa nro. 18.981 del Juzgado en lo Penal Económico nro. 2, Secretarí­a nro. 3, solicitada «ad effectum videndi»; y las copias mecanográficas de las escuchas telefónicas realizadas a Park, dispuestas en la misma.

3) Pericia de la especialidad electrónica cuyo resultado corre a fs. 374 de autos.

4) Carpeta de color verde con carátula «Documentación reservada en causa 19.317 Park».

5) Carpeta de la A.N.A. nro. EAAA 1996- 572.805 y sus agregados: D.D.I. 55.976-7/93, su parcial nro. 2, copias del expte. nro. 141.390, D.I.T. 1243-9/93 y listado de despachos de importación.

6) Carpeta transparente con vistas fotográficas.

7) Papel «Invoice» nro. 22393, factura «J.A. Mocciola S.A.» nro. 238 , con copia y recibo nro. 234, dos boletos de «Argentine Lines» y fotocopia de dos agendas.

8) Informe de la A.N.A., Secretarí­a de Asuntos Legales, de fs. 246/257, relacionado con la verificación y aforo de las mercaderí­as del ramo electrónica secuestradas.

9) La nota del señor Jefe del Departamento de Análisis delictivo de fs. 1; informes del Segundo Jefe de la División Importación de la A.N.A. de fs. 220 y fs. 9 del expte. EAAA 1996-572.805; y acta de fs. 241vta./242.

10) Actuaciones relacionadas con el allanamiento del domicilio de la calle Anchorena 89/95, obrantes a fs. 113/127 del Anexo I de la causa nro. 18.981.

11) Acta de verificación y aforo del material electrónico de fs. 253.

12) Testimonial de Domingo Luis Gaite, quien expresó, al serle exhibida el acta de allanamiento de fs. 121/3, que la policí­a le solicitó ser testigo de un procedimiento; que lo llevaron a la calle Anchorena a la altura del 80 e ingresó al 1er. piso donde la policí­a halló muchos D.N.I. en blanco, pasaportes, un cajón con mercaderí­a electrónica y documentación de motos. Que la mercaderí­a fue hallada en un cuarto. Que el personal policial ingresó adelante y los testigos atrás. Que habí­a otro muchacho que también era testigo. Que en el lugar levantaron un acta con lo que habí­an visto y le hicieron firmar allí­. Exhibida la fotografí­a obrante en el anexo con vistas fotográficas, reconoció la caja que allí­ se ilustra como la secuestrada.

13) Testimonio de Marí­a Celia Naon, Segundo Jefe de la División Importación de la A.N.A., la que en la audiencia expuso, al serle exhibido el informe de fs. 220 y el de fs. 9 del expte. 572.805, que los ratifica. Que los D.I. tienen muchos espacios vací­os y no hubieran sido aceptados por la aduana; además no están perforados; que dicho trámite no ingresó en la ANA de Buenos Aires, porque nunca llegó al número 9000, es decir que deberí­an tener otro número. Que si se hubieran presentado los hubieran detenido, se hubiera requerido una ampliación porque los datos no están completos.

14) Testimonio prestado en la audiencia de debate por Antonio Maurello, Jefe de la División Resguardos de la A.N.A., que manifestó, al serle exhibido el informe actuarial de fs. 241vta./2, que no recuerda haber contestado el contenido de dicho informe. Exhibidos los D.I. en fotocopias expresó que no los recuerda, que puede ser que hubieran hablado con otra persona de la oficina; que le llama la atención que diga expediente en lugar de despacho.

15) Testimonio de Alejandro Magdalena, verificador de la A.N.A., el cual expresó, al serle exhibida el acta-lote obrante a fs. 253, que la confeccionó y firmó. Que observó la mercaderí­a para labrar la misma. Que no recuerda en qué condiciones estaba la mercaderí­a. Que generalmente se aclara si la mercaderí­a es usada y si no se consigna nada es que se trata de nueva. Que por la cantidad de mercaderí­a no eran muestras, porque superaba la cantidad, que puede presumirse que era para la venta. Que en el caso de verificar mercaderí­a de secuestro no establece si es muestra o para comercialización, sólo verifican calidad y especie y los derechos de importación que pagarí­an en caso de nacionalizarse. Que los valores de la mercaderí­as surgen de los antecedentes que puedan tener. Que no se puede determinar la antiguedad de un diodo.

16) Dichos de la testigo Kuon Ho Kum, producidos en la audiencia, quien dijo que entregó a Park material electrónico porque su esposo le habí­a pedido a éste que lo vendiera. Que fue entregado sin documentación hací­a 7 años; que una persona lo habí­a dejado en su casa. Que su esposo está en Perú. Que su marido no es importador.

17) Declaración indagatoria de Woo Ung Park, producida durante el debate, quien manifestó que ratifica lo declarado en la instrucción. Que las fotocopias de los despachos fueron entregadas por el señor Vetel; que habí­a firmado el original de los despachos pero como no pagó todo le dejó las fotocopias. Que a Vetel lo veí­a cada semana, después falleció y no pudo recuperar el dinero. Que el declarante lo veí­a en su propio local en Entre Rí­os y Venezuela, que Vetel viví­a a tres cuadras de ese negocio. Agregó que pagó una seña de $ 2700 por las motos y recibió esa documentación en fotocopias para averiguar posteriormente en la A.N.A.; que en A.N.A. averiguó que no existí­a ese contenedor, que nunca vió las motos. Con respecto a los transformadores, en instrución declaró que los habí­a recibido hace tres años como muestra de Corea, pero ello fue para no molestar a las personas que se los habí­an dado. Que una persona, CHin Yong Kim, le habí­a dado la mercaderí­a para ver si la podí­a vender. Que esa persona está residiendo en Perú desde hace dos años. Que averiguó por todos lados y como no la pudo vender tení­a las muestras en su casa. Que fueron entregadas sin documentación porque el declarante no vendió nada; que Kim le habí­a dicho que si no lo vendí­a que lo devolviera pero el declarante no lo devolvió porque no habí­a transcurrido ni un mes. Que no se encargaba de la venta de mercaderí­a dedicada a la electrónica.

NULIDADES PLANTEADAS POR LA DEFENSA:

La Dra. Patricia Garnero efectúa dos planteos de nulidad en forma subsidiaria. El primero de ellos radica en la invalidez del procedimiento llevado a cabo en la presente causa que culminó con el secuestro de la mercaderí­a, por considerar que la intervención del teléfono nro. 866-1896 perteneciente a su defendido, ordenada por el juez instructor, carece de suficiente motivación. Agrega que no se encuentra especificado en el auto respectivo cuáles han sido las tareas de inteligencia desarrolladas, no advirtiéndose cómo se ligan ellas con el domicilio de Park; no existiendo, por otra parte, otro cauce de investigación distinto. Concluye que tales circunstancias acarrrean la nulidad de las intervenciones telefónicas y, como lógica consecuencia, la de todos los actos que fueron su fruto: órdenes de allanamiento, actas de detención, secuestro y actos posteriores (art. 123, 168 y 172 CPP y arts. 18 y 19 CN).
El segundo planteo de nulidad, efectuado por la defensa en subsidio, radica en que las actas agregadas a fs. 121 y 122, si bien han sido firmadas por dos personas en calidad de testigos, en verdad uno de ellos -Perrone- no existió. Señala que no pudo ser habido y que no fue citado en sede prevencional ni en la instrucción; resultando violados los arts. 138 y 140 del CPP que exigen la presencia de dos testigos.
A los fines de resolver los planteos defensistas, ha de tenerse en cuenta, inicialmente que, tal como ha resuelto reiteradamente la Excma. Cámara de Casación Penal, el art. 166 del Código de rito define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantí­as constitucionales-, si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado (Sala I, causa nro. 27, reg. 27, «Freire, Roberto A. s/ ley 23.737, rta. el 11/8/93; causa nro. 186,reg. 274, «Terramagna, Juan I. s/ rec. de casación» rta. 25/8/94; causa nro. 102, «Aguilera, Oscar s/rec. de casación, rta. el 23/3/94, reg. 147). Además, los preceptos legales sobre nulidad, deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica (Sala III, causa nro. 302, «Ausili, Gustavo M. y otro s/ rec. de casación», rta. 22/6/95, reg. 128; «Alvarez, Domingo Vicente, s/rec. de casación», reg. 100 bis del 30/3/94; «Mendoza, K. y Amaya, J.R. s/rec. de casación», reg. 122, del 19/4/94; «Malaguarnera, Josefa del Carmen s/rec. de casación», reg. 133 del 27/4/94, entre otras).
Aclarado ello corresponde abordar el estudio de los actos cuestionados y su correspondencia con los requisitos legales.
Con relación a la falta de fundamentación de la orden de intervención telefónica esgrimida, considera el Tribunal que el planteo no resulta procedente. Veamos.
Señala la defensa que se han violado los arts. 18 y 19 C.N. Sin embargo, cabe destacar, por un lado, que los derechos tutelados por tales normas no son ilimitados; y por otro, que cuando el contenido de una comunicación afecta a terceros o al orden o la moral pública, la comunicación no pertenece ya al ámbito de las acciones privadas del art. 19 CN y no está exenta de injerencia estatal. Ello no importa la total pérdida de inmunidad, sino que rige aquí­ analógicamente el art. 18 C.N. en el sentido de que la ley debe determinar en qué casos y con qué justificativos procede su conocimiento y ocupación (ver Garcí­a, Luis M., «La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el C.P.P.N.: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada» en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, nro. 6, pags. 412/13).
Dicha ley es nuestro ordenamiento procesal. El art. 123 del Codigo de rito establece que las sentencias y autos deben ser motivados bajo pena de nulidad y el art. 236 dispone que la intervención de las comunicaciones telefónicas requiere auto fundado. Esta última norma se encuentra inserta dentro del capí­tulo «Medios de prueba» que, relacionado con los principios generales del proceso penal, implica que tales medios deben hallarse destinados a la acreditación de la existencia del delito y su autorí­a. Es decir que las intervenciones telefónicas no pueden realizarse en cualquier caso y por cualquier razón o finalidad, sino que deben disponerse en determinadas condiciones y con el objeto de probar los extremos ya mencionados; por lo que deberá analizarse si tales circunstancias concurren en el caso en estudio.
A fs. 48 de los autos 18.981 del Juzgado Penal Económico N? 2, Secretarí­a 3, que fueron remitidos «ad effectum videndi» y de los que la presente causa resultara un desprendimiento, obra el auto del juez instructor mediante el cual se ordena dicha medida. Allí­ se deja constancia que ella se dispone sobre la base de «las tareas de investigación llevadas a cabo por el Depto. Análisis Delictivo de la Policí­a Federal, documentación obrante precedentemente…» y a fin de comprobar los hechos denunciados.
Resulta claro entonces que a los fines de determinar la existencia de indicios suficientes para disponer la realización de dicha prueba, debe recurrirse a las actuaciones que la preceden. En efecto, si bien es cierto que la mencionada resolución resulta poco precisa por cuanto no individualiza especí­ficamente qué elementos de juicio apoyan cada una de las intervenciones telefónicas que allí­ se ordenan, la genérica remisión a las tareas de investigación y documentación precedente, permite, con un mí­nimo de lógica, de razonabilidad y de sentido común, deslindar los fundamentos que han sustentado la medida cuestionada en relación de la lí­nea telefónica correspondiente al imputado. Permite además el control de la legitimidad de dicha medida, tanto por las partes, como por parte de este Tribunal y otros órganos judiciales que pudieren intervenir, pues las piezas probatorias citadas, se encuentran agregadas a dichas actuaciones; excluyendo así­ una posible arbitrariedad.
Así­, a fs. 47 obra un informe del Comisario Inspector del Departamento de Análisis Delictivo en el que da cuenta que una persona llamada Ricardo Bartolomé Gaggero brindó datos y domicilios sobre ciudadanos de origen oriental que se dedican a la realización de hechos delictivos en infracción a la ley 22.415, antecedentes que alcanzaban al acusado de autos. Ello motivó que se llevaran a cabo tareas de inteligencia en dichos lugares -uno de los cuales era el domicilio de Park-, consistentes en la observación de dichos ámbitos y tomas fotográficas (ver fs. 38/9), que habrí­an confirmado las sospechas. Al respecto, cabe destacar que quien brindara la información acerca de los presuntos ilí­citos, Gaggero, prestó declaración testimonial a fs. 51 de las referidas actuaciones, y en dicha oportunidad se refirió no sólo al domicilio de Anchorena 95, 1er. piso -posteriormente allanado-, sino también a una persona de origen oriental conocida como «Amarillo Par», robusteciendo los dichos del personal policial. Existí­a, entonces, una sospecha razonable acerca de la intervención de Park en un hecho delictivo.
Con relación a las deficiencias apuntadas por la defensa, huelga traer a colación lo manifestado por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, en ocasión de resolver acerca de la existencia de fundamentación en una intervención telefónica: «la presencia de cierta ambigí¼edad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción, no configuran en principio, falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional…Que el recaudo en cuestión (debida motivación) … en ciertos supuestos también se cumple… cuando el pronunciamiento se remite clara, precisa y concretamente a las circunstancias o constancias de determinadas piezas de la causa que resultan suficientes e indubitables para acordar el debido sustento» (Sala III «Tellos, Eduardo Antonio s/rec. de casación, causa 65, rta. 24/3/94).
Pero, por otra parte, cabe distinguir si se encuentra o no fundado el auto que dispone la medida; de los casos en que, a pesar de no hacerlo, responde de modo incontrovertible, a las únicas constancias de la causa que preceden la decisión del magistrado, pues en este último caso no se produce gravamen por existir, antes de la orden, suficientes elementos incorporados a la investigación, que permitan sospechar fundadamente la comisión de un delito. En el caso en examen, aún cuando se considerara -como lo hace la defensa- que el auto carece de suficiente motivación, nos encontrarí­amos en el segundo supuesto, pues puede afirmarse que dichos elementos se encuentran presentes, en atención a las razones invocadas.
En tales condiciones, considera el Tribunal que la medida restrictiva de los derechos ha sido dictada en consonancia con el ordenamiento legislativo vigente. Ha sido ordenada por un juez; obraban indicios suficientes que la justificaban; y también poseí­a una finalidad investigativa y de obtención de medios de prueba tendientes a la comprobación del hecho delictuoso y de la autorí­a, guardando proporción en el caso concreto a dicho objetivo, en atención a la gravedad del mismo; razón por la que corresponde rechazar el planteo esgrimido.
A mayor abundamiento, cabe destacar, que aquellas primigenias sospechas que llevaron a la adopción de la medida, fueron posteriormente corroboradas, pues en aquél domicilio se halló mercaderí­a que habí­a sido ingresada ilegí­timamente a plaza.
Asimismo, y contrariamente a lo que sostuvo la Dra. Garnero, cabe aclarar que existí­a un cauce de investigación distinto, independiente y anterior a la intervención telefónica; y que está constituí­do, precisamente, por uno de los fundamentos que llevaron a adoptar dicha medida: los dichos de Gaggero, que condujeron al personal policial al domicilio del imputado. De modo que la nulidad peticionada no podrí­a acarrear la invalidez del secuestro de la mercaderí­a en cuestión, ni de lo obrado en su consecuencia, como fuera solicitado por la peticionante.
Con relación al planteo de nulidad de las actas de fs. 121/2 que la defensa sustenta en la presencia de un sólo testigo, en lugar de dos como exige el art. 138 C.P.P. y surge de las propias piezas cuestionadas; cabe aclarar que la sóla circunstancia de que el testigo Perrone no hubiera comparecido a prestar declaración en la fecha fijada para la audiencia de debate y de que no hubiera sido citado durante la instrucción, no autoriza a colegir que su existencia es producto de la creación de quien labró el acta, como lo hace la defensa; máxime si se tiene en cuenta que el otro testigo de procedimiento, Gaite, expresó que también habí­a otra persona que actuó de testigo y que según surge del diligenciamiento de la notificación obrante a fs. 387, la citación fue recibida en forma personal por Perrone, en el domicilio por él denunciado.
En consecuencia, puede afirmarse que lo narrado por Gaite, las constancias de las actas de mención, y la acreditada existencia de Perrone -pese a su incomparecencia a estos estrados-, permiten colegir que el procedimiento se realizó en presencia de dos testigos, conforme lo exige nuestro ordenamiento procesal, careciendo lo peticionado de sustento alguno.
Por otra parte, cabe señalar que la nulidad articulada posee caracter relativo y por ende resulta extemporánea (C.N.C.P. Sala III, «Guillen Brizuela, Gregorio s/rec. de queja, rta. 15/3/95, reg. 33/95), por cuanto el acta de secuestro no es un elemento de carácter sacramental, sino una probanza más que debe apreciarse en consonancia con los restantes medios adquisitivos (C.N.C.P. Sala III «Montenegro, Celso s/rec. de casación», rta. 22/12/95, reg. 494/95).
Asimismo, y desde otro ángulo, cabe aclarar que la invalidez peticionada tampoco resulta procedente, por cuanto para que un acto pueda ser alcanzado por dicha sanción debe haber conculcado un derecho constitucional, causando un efectivo perjuicio, lo que implica la acreditación del concreto daño que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y la demostración de cómo habrí­a influí­do en el caso concreto si no hubiera existido ese defecto.
En este sentido se ha resuelto que «si no se han indicado concretamente las alegaciones que el procesado se hubiese privado de ejercer o las pruebas que hubiese propuesto en esos actos cuestionados si no exhibiesen el presunto defecto que motiva el cuestionamiento, no se ha asumido la demostración de cuál serí­a la afectación a la garantí­a de defensa, ni se advierte la utilidad de la invalidación pretendida o decretada (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa 186 «Terramagna, Juan I s/rec. de casación», rta. 25/8/94, causa n? 102 «Aguilera, Oscar S., s/ rec. de casación, rta. 23/3/93 y C.S.J.N. Fallos 287:230; 297:291; 300:353; 301:969; 302:179; 303:359; 303:1497 y 1626; 305:1140; 306:149 y 281; 307:1131, entre otros, allí­ citados).
En base a ello, y resultando a todas luces improcedente la declaración de nulidad por la nulidad misma, corresponde rechazar el planteo efectuado.

HECHOS PROBADOS Y CALIFICACION LEGAL:

Resueltas las nulidades planteadas, corresponde abordar el examen de la materialidad del hecho.
Los elementos de juicio precedentemente enunciados, valorados conforme las reglas de la sana crí­tica, como lo dispone el art. 398 del C.P.P.N., permiten al Tribunal tener por fehacientemente probado:

a) que personal del Departamento de Análisis Delictivo de la Policí­a Federal Argentina, por intermedio del Principal Salvador LLorca, el dí­a 15 de abril de 1996 se constituyó en el domicilio de la calle Anchorena 93 de esta Capital Federal, lugar que procedió a allanar conforme orden expedida por el señor Juez de Instrucción;

b) en tal oportunidad se procedió a secuestrar las copias de despachos de importación nros. 9545/92 y 9545/93, que resultaron apócrifos, mediante los cuales pretendí­a ampararse la importación de un total de ciento ochenta motos marca «Honda»;

c) asimismo, se secuestró una caja conteniendo elementos de electrónica, que se hallan detallados, aforados y valuados a fs. 253;

d) con posterioridad, no se acompañó documentación -despachos aduaneros y facturas- que pudiera resultar apta para acreditar la legí­tima introducción a plaza de la totalidad de los efectos detallados a fs. 253, o la eventual introducción a plaza de las motos en cuestión, cuya existencia tampoco aparece acreditada.

e) que la mercaderí­a consignada a fs. 253 habí­a sido ingresada ilegí­timamente a plaza y posteriormente recibida por Park de manos de una tercera persona.
Realizada la descripción de los hechos, corresponde efectuar el análisis por separado de cada uno de ellos en particular.

MERCADERIAS CONSIGNADAS EN EL ACTA-LOTE OBRANTE A FS. 253:

El Ministerio Público Fiscal al formular su alegato durante el debate acusó a Park como autor del delito de contrabando previsto en el art. 864 inc. a) del C.A., valorando a su juicio las pruebas que avalan tal petición.
En este sentido, en concordancia con la Srta. Fiscal, el Tribunal considera, que en el caso de autos se encuentra acreditado el contrabando de la mercaderí­a, atento la naturaleza, cantidad y calidad de los objetos secuestrados, lo que se suma a la carencia de estampillado y documentación respaldatoria de la misma y de cualquier signo material que acredite la intervención de la autoridad aduanera. Sin embargo, no puede afirmarse con el grado de certeza que esta etapa procesal exige, la intervención de Park en el mismo. En efecto, en la primer oportunidad que el nombrado prestó declaración indagatoria expresó que la mercaderí­a le habí­a sido enviada como muestras desde Corea. Sin embargo, durante el debate explicó que tales manifestaciones se debieron a que no querí­a comprometer a la persona que se los entregó -Chin Yong Kim-, pero que en verdad los tení­a en su poder a efectos de poder venderlos por pedido de aquél. Asimismo, la testigo Kum, esposa de Kim, avaló estos dichos al manifestar que ella habí­a entregado dicha mercaderí­a a pedido de su marido.
Ello, genera una razonable situación de duda en orden a la intervención del imputado en el ingreso al paí­s de la mercaderí­a cuestionada, sustrayéndola al control que corresponde ejercer al servicio aduanero, que por aplicación del art. 3 del C.P.P. debe interpretarse en su beneficio.
En cambio, las probanzas citadas precedentemente, valoradas en la forma expresada al comienzo de este considerando, acreditan la reunión de los elementos objetivos del ilí­cito de encubrimiento de contrabando, figura penal que requiere la existencia del delito de contrabando previo -que aquí­ se encuentra acreditado-, aún cuando no resulte necesaria la individualización de sus autores.
Así­ pues, la mercaderí­a fue secuestrada a raí­z del allanamiento ordenado por el Juez instructor en el domicilio de la calle Anchorena 93 de esta ciudad, propiedad del imputado, conforme surge del acta de allanamiento de fs. 122/3 del Anexo I, incorporada por lectura al debate, que da cuenta tanto del secuestro realizado, debido a la falta de presentación de documentación que la respalde -circunstancia que hasta el momento tampoco se efectuó- y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que fue efectuado; hecho que además se encuentra confirmado por el testigo Gaite, quien presenció el hallazgo, en el interior de un cuarto del referenciado domicilio, de una caja con los diodos y sistemas integrados.
Asimismo, mediante el acta-lote de fs. 253 se evidencia el origen extranjero de la mercaderí­a, como así­ también la gran cantidad de diodos y circuitos integrados y su valor en plaza. Información que se encuentra confirmada por el verificador Magdalena, quien al prestar declaración testimonial durante el debate manifestó que tuvo a la vista la misma, que se trató de mercaderí­a nueva y que por su cantidad no eran muestras.
Por último, Park manifestó durante el debate que dicha mercaderí­a fue recibida con el fin de venderla; resultando conteste con los dichos de la testigo Kum, quien reconoció haberla entregado a Park, por pedido de su marido.
Lo hasta aquí­ expuesto, permite concluir que el hecho que el Tribunal estima plenamente probado, como ya se adelantara, se adecua a la figura del delito de encubrimiento de contrabando, previsto por el art. 874, apartado 1, inciso d) del Código Aduanero, toda vez que Park tení­a, en su domicilio de la calle Anchorena 93, mercaderí­a de orí­gen extranjero, de la que da cuenta el acta de fs. 253, que por su cantidad y calidad homogénea y por no contar con la documentación que respaldara su legal introducción a plaza, debí­a presumirse proveniente de contrabando, y que dicha tenencia se originó evidentemente, en su recepción previa.
Se trata de una conclusión basada en el principio de la sana crí­tica que permite valorar la prueba obtenida sin sujeción a normas preestablecidas, pero respetando las que resultan del razonamiento lógico y de la correcta interpretación de los hechos probados conforme a la experiencia, todo lo cual ha sido tenido en cuenta en la presente oportunidad para llegar a la certeza ya referida.

AUTORIA Y RESPONSABILIDAD:

De un análisis efectuado de las probanzas arrimadas ya citadas, se puede afirmar que el procesado intervino voluntariamente en la recepción y tenencia de mercaderí­a extranjera objeto del delito. En efecto, ello surge de los propios dichos vertidos por el encausado al prestar declaración indagatoria durante el debate, oportunidad en la que manifestó que la misma fue entregada por la testigo Kum, a pedido de su marido «Chin Yong Kim» para que Park la vendiera, como asimismo del acta de fs. 122/3 y del testimonio conteste de Gaite, en cuanto al hallazgo de la mercaderí­a en el domicilio propiedad de Park.
También puede afirmarse que de acuerdo a las circunstancias, Park debí­a presumir que dicha mercaderí­a provení­a de la comisión de un delito de contrabando previo.
En efecto, al prestar declaración indagatoria el acusado manifestó que Kum no le hizo entrega de documentación alguna respaldatoria de la mercaderí­a, ni tampoco de una factura acreditante de la operación de compra venta. Ello impide presumir buena fe de su parte en dicha posesión, máxime si se tiene en cuenta su condición de comerciante con experiencia que impiden tener por cierto lo manifestado por aquél en cuanto a que le entregaron muestras de los diodos, pues no resulta creí­ble por la cantidad de mercaderí­a de igual tipo que se le secuestrara, lo que se encuentra evidenciado en el acta-lote ya referida.
Debe tenerse en cuenta también, que el propio imputado refirió que no le entregaron la documentación pues finalmente no logró vender la mercaderí­a; circunstancia que evidencia que sabí­a que debí­a contar con ella como única e irremplazable forma para acreditar la legí­tima tenencia e ingreso a plaza y así­ poder exhibirla a los posibles compradores.
En este sentido, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la falta de acreditación por el enjuiciado, de la legí­tima tenencia de los efectos que se le secuestraron constituye una presunción de la existencia del encubrimiento de contrabando en que incurriera, fundándose ello, en que tal tenencia de una importante cantidad de cartones de cigarrillos no aparece como justificada con documentación hábil al efecto (Conf. Fallos 277:744; 254:301).
En definitiva, las explicaciones que brindó el acusado, al prestar declaración indagatoria carecen de respaldo ante las pruebas incorporadas en la causa, ya que tanto la existencia de esa mercaderí­a en su domicilio, como la ausencia de documentación aduanera que la avale, cuya exigencia no podí­a ignorar atento su calidad de comerciante, permiten afirmar que Park poseí­a mercaderí­a que debí­a presumir proveniente de un contrabando. Y a su vez ese obrar fue voluntario, lo que permite afirmar que contaba con el dominio del hecho consistente en la tenencia de esa mercaderí­a.
Por todo ello puede afirmarse, al menos, la existencia de dolo eventual en el obrar de Park, pues éste conoció las circunstancias exteriores del hecho y representándose como posible la procedencia ilí­cita de la mercaderí­a, tal circunstancia le resultó indiferente y, de todos modos, pese a ello, tuvo la mercaderí­a en cuestión. En este sentido, la duda acerca de la procedencia de las cosas, alcanza para la configuración del aspecto subjetivo del tipo en cuestión.
En resumen, este Tribunal considera que Park es penalmente responsable del hecho por el que fuera acusado, según la calificación expresada perviamente; por lo que cabe efectuar el reproche penal por la conducta descripta en carácter de autor (art. 45 del C.P.), toda vez que se encuentra probado el aspecto subjetivo del tipo en estudio.

EXTRACCION DE TESTIMONIOS:

Que atento a lo manifestado por Park y la testigo Kuon Ho Kum, durante la audiencia de debate, en orden a la propiedad de las mercaderí­as detalladas a fs. 253, corresponde la extracción de testimonios pertinentes, a fin de que se investigue la presunta comisión del delito de contrabando por parte de Chin Yong Kim, los que deberán ser remitidos a la Excma. Cámara del Fuero a fin de que realice el sorteo del Juzgado que le corresponda intervenir.

MERCADERIA CONSIGNADAS EN LOS DESPACHOS DE IMPORTACION NROS, 9545/92 Y 9545/93.

Distinta es la situación respecto de las motos a que se refieren los despachos de importación ya mencionados.
Cabe adelantar que en coincidencia con la opinión vertida por el Ministerio Público Fiscal durante los alegatos es opinión del Tribunal que no se encuentra acreditado el hecho delictivo relacionado con el intento de importación de las motos consignadas en los despachos de importación cuestionados.
Ello así­, por cuanto no se ha podido determinar, en primer lugar si los despachos fueron presentados ante el servicio aduanero para instrumentar el ingreso de las motos y en segundo lugar, tampoco lo ha sido la propia existencia de las mismas.
En este sentido, no podemos pasar por alto el informe de fs. 9 del expte. aduanero nro. 572.805/96, del que surge que los despachos de importación no corresponden al registro de la A.N.A. de Buenos Aires, ya que en el año 1992 la numeración comenzó con el número 50.000 y se registraron sólo números «enanos» del 1 al 823 y en el año 1993 la numeración comenzó con el 10.000 y no se registraron números «enanos».
Como así­ tampoco el informe de fs. 220, en el que se hace saber que el nombre del buque consignado en los despachos no ingresó en el puerto de Buenos Aires en diciembre de 1992, como asimismo, que las personas allí­ individualizadas como despachantes no figuran como tales en los registro de la A.N.A.; que los formularios O.M. 680-A que se adjuntan a los despachos se encuentran incompletos y que en la hoja carátula parte superior, no se especifica fecha ni número de boleta de pago y no consta el correspondiente sello de pago del Banco Nación, motivo por el que hubieran sido rechazados a su presentación si los mismos hubieran sido presentados.
Por otra parte, no podemos dejar de resaltar lo manifestado por la testigo Naon en cuanto ratificó lo informado a fs. 220 y afirmó durante el debate que el trámite de los despachos de autos no ingresó a la A.N.A. de Buenos Aires, agregando que si en su defecto se hubieran presentado, hubieran sido detenidos, pues no se encuentran completos los datos.
Por último, Park, al prestar declaración indagatoria durante el debate -al igual que en sus anteriores declaraciones vertidas en la instrucción- negó haber importado las motos y manifestó que los despachos le fueron transferidos por un despachante de apellido «Vetel» -quien posteriormente falleció-, que nunca tuvo en su poder los originales, que sólo los firmó, pero como no pagó el total de la operación le entregó solamente las copias; que con dichas copias averiguó en la A.N.A. que no existí­a el contenedor con las motos y agregó que nunca los presentó ante la A.N.A.
Por ello, si bien los despachos de importación 9545/92 y 9545/93, fueron secuestrado del domicilio de la calle Anchorena 93, de esta ciudad, propiedad de Park, las condiciones en las que se encontraban los mismos, la imposibilidad de que la A.N.A. los tramitara por sus graves deficiencias de haber sido presentados, y la inexistencia de las motos de que dan cuenta, permiten advertir al Tribunal que los despachos incriminados no fueron presentados ante el organismo de control.
Por las razones expuestas, y atento la falta de certeza existente respecto de los extremos objetivos de la imputación, pues no ha podido comprobarse que los despachos encontrados en el domicilio de Park, necesarios para cumplimentar operaciones aduaneras de importación, hayan sido presentados para documentar el ingreso de las motos, las que tampoco han sido secuestradas, ni existe indicio alguno acerca de su efectivo ingreso al paí­s, generándose en autos una situación de duda que por aplicación del art. 3 del C.P.P. debe interpretarse en beneficio del imputado, atento la presunción de inocencia que lo ampara -art. 18 C.N.-; imponiéndose la adopción de una decisión remisoria.
Se trata de una conclusión también basada en el principio de la sana crí­tica, conforme lo autoriza el art. 398 del C.P.P., como ya se dijera en párrafos anteriores.
Que en atención a lo expuesto y compartiendo en un todo la petición absolutoria formulada por el Ministerio Fiscal, deviene abstracto el análisis referido a si resulta posible o no para el Tribunal dictar sentencia condenatoria mediando solicitud absolutoria del Fiscal del Juicio y lo referido a la doctrina del fallo «Tarifeño» citado por la defensa.
En tal sentido, la Dra. Susana Pellet Lastra manifestó, que sin perjuicio de compartir en un todo los fundamentos brindados en los párrafos que anteceden, como así­ también los formulados por la Sra. Fiscal de Juicio a fin de arribar a la solución absolutoria, respecto de la importación de motos ya referenciada, de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es posible el dictado de sentencia condenatoria si no media acusación fiscal (Conf. doctrina «in re» «Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad», rta. el 18/12/89, 209.XXII), en tanto ella implicarí­a una transgresión a las garantí­as constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso legal, consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto exige la observancia de las formas substanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. En el mismo sentido se ha pronunciado la Cámara de Casación Penal, conforme doctrina emergente de los fallos «Garcí­a, José s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/ casación», rta. el 22/12/94, G.91.XXVII; C.408.XXXI «Catonar, Julio s/abuso deshonesto, rta. el 13/6/95; B.352.XXXI «Bensadón, Germán s/ infr. art. 34 inc. d) ley 20.974 y art. 293 en función del art. 292 2a. parte del C.P.», rta. el 19/8/95; S.172.XXVIII, «Saucedo, Elizabeth y otro s/encub. de contrabando», rta. el 12/9/95 y F.164.XXVIII, «Ferreyra, Julio s/rec. de casación», rta. el 20/10/95″.
En consecuencia consideró que es por ello que resulta imperativo resolver en la forma remisoria solicitada por la Sra. Fiscal de Juicio.

GRADUACION DE LA PENA:

A los fines de la determinación cuantitativa de la pena a imponer a Park se toma en cuenta la personalidad del encartado, su actitud posterior y anterior al hecho, la naturaleza del mismo, la impresión lograda por los suscriptos respecto del encartado en la audiencia de debate, que no registra antecedentes computables (ver fs. 277, 299 y 348) y demás pautas mensurativas previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.
Asimismo estas referencias que se acaban de efectuar resultan suficiente sustento para llegar a la conclusión de que la pena privativa de libertad debe ser aplicada en suspenso, pues queda evidenciada la inconveniencia de su aplicación en forma efectiva (art. 26 del Código Penal).

Por todo lo expuesto, de conformidad con los arts. 396, 399, 402 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación, este Tribunal Oral,

FALLA:

I. RECHAZANDO las nulidades interpuestas por las defensas del encausado WOO UNG PARK, respecto de la intervención telefónica que originara estas actuaciones, del acta de detención de fs. 121 y del acta de secuestro de fs. 122/3 del Anexo I de la causa No. 18.986, y de todo lo actuado en su consecuencia, por inexistencia de vicio alguno;

II. CONDENANDO a WOO UNG PARK, de condiciones personales obrantes a fs. 78, como autor penalmente responsable del delito de encubrimiento de contrabando, respecto de las mercaderí­as correspondientes al acta-lote nro. 338/96, cuya verificación y aforo obra a fs. 253, a las siguientes penas: a) UN Aí‘O DE PRISION EN SUSPENSO, b) PERDIDA de las concesiones, regí­menes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; c) INHABILITACION ESPECIAL POR DOS AñOS para el ejercicio del comercio; d) INHABILITACION ABSOLUTA POR DOS AñOS para desempeñarse como funcionario o empleado público; e) INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (arts. 26, 40, 4l, 45 del Código Penal; arts. 874 ap. 1 inc. «d», 876 y 1026 del Código Aduanero);

III. ABSOLVIENDO DE CULPA Y CARGO al nombrado PARK, respecto de la imputación del delito de contrabando, en relación con la importación de ciento ochenta motos, que se le formulara en el requerimiento fiscal de elevación a juicio (arts. 863, 865 inc. «d» y 292 del Código Penal);

IV. IMPONIENDO LAS COSTAS DEL PROCESO al condenado, habida cuenta del resultado del juicio (arts. 530 y sigs. del C.P.P.N. y art. 29 del C. Penal);

V. TENIENDO PRESENTE las reservas de recurrir en casación y del caso federal planteadas por la defensa del condenado;

VI. DISPONIENDO, la remisión de copias certificadas del acta de debate, del veredicto y de esta sentencia a la Excma. Cámara del Fuero a fin de que desinsacule el Juzgado en lo Penal Económico que deberá intervenir en la presunta comisión del delito de contrabando respecto de Chin Yong Kim;

VII. REGULANDO los honorarios del Dr. Eugenio L. Kollmann, letrado defensor del encartado hasta su renuncia a fs. 340, en la suma de pesos mil quinientos ($ 1.500) por su actuación en este proceso, como así­ también los del perito traductor Moo Hong Hyon, en la suma de pesos dos mil ($ 2.000), (arts. 1, 6, 8, 10, 37 y 45 de la Ley 21.839 y arts. 28 y sigtes. de la Ley 20.305, respectivamente);

Regí­strese, notifí­quese y, consentido, comuní­quese a quien corresponda, cúmplase, repóngase el sellado de actuación, glósese el incidente que corre por cuerda y fecho, ARCHIVESE.-