Estas líneas cele­bran un nuevo aniversario del Día de la Aduana Argentina y tienen como especial sentido destacar la tarea que llevan a cabo los agentes aduaneros. El tema principal derivará luego en la mención de ciertas medidas que se apartan del respeto que todos los funcionarios deberían tener en relación con el orde­namiento jurídico que regula la materia y que tiende a garantizar los derechos fundamentales que emanan de nuestra sabia Constitución.

I.- Los agentes aduaneros que conocí

Cualquier organización que presta servicios, sea que ella se desempeñe en el ámbito público o privado, es valorada por sus resultados y un organismo como la Aduana no escapa a dicha regla. Su interacción con el comercio realizado por los privados es la parte más importante de la función de control nece­sario para que se cumplan los deberes impuestos por la ley. Los agentes adua­neros interactúan con importadores, exportadores, despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, permisionarios de depósitos, agentes de carga y otros profesionales de servicios relacionados con la aduana, por lo que, de la agilidad, eficiencia y corrección de esos procedimientos depende el éxito o el fracaso de las tareas del comercio exterior.

Una vez egresado de la universidad, tuve la suerte de que, tras un exigente examen previo, fui elegido para desempeñarme en el área jurídica del servicio aduanero. A fin de no cometer omisiones injustas, me referiré sólo a unos pocos funcionarios aduaneros que conocí, sin desmedro de gente muy valiosa cuya responsabilidad y compromiso con la institución me consta.

Entre los que conocí de cerca mencionaré a mi primer jefe: Carlos Giraldez, que había comenzado su ca­rrera como guarda. Cuando lo conocí, se desempe­ñaba como Jefe de la Secretaría encargada de resolver las causas infracciona­les de importación y exportación del entonces Departa­mento de Contencioso Capital. No tenía estudios superiores, pero en sus años de empleado aduanero había obtenido un profundo conocimiento de las instituciones y reglamentacio­nes técnicas aduaneras, además de una valiosa experiencia. Los abogados o estudiantes de abogacía que trabajábamos con él aprendimos los secre­tos de las viejas ordenanzas y reglamentaciones que tenía en su me­moria. Su opinión era usualmente certera cada vez que se planteaba un tema compli­cado. Lo clarificaba a través de axiomas o dichos aduaneros que resu­mían el sentido común propio de cualquier norma legal para un sistema adua­nero ágil como el que se pretendía instaurar en función de una rápida gestión de comercio exterior. Más tarde tuve trato con quien era Secretario Técnico de la Aduana, Fran­cisco (Pancho) García, y con quien se desempeñaba como Jefe del Departamento Operativa Capital (Aduana de Buenos Aires), Laureano Fernández. Eran hom­bres honestos, de muy buen trato, con vocación de servicio, respetados y cono­cedores de su oficio. Pancho García, a quien conocí muy de cerca en las diarias reuniones que durante años mantuvimos en el seno de la Comisión Redactora del Código Aduanero, me confesó que él sentía una especial atracción por los casos complicados en materia de clasificación arance­laria, sin perjuicio de sus conocimientos en todas las áreas de la operativa aduanera. Laureano Fernán­dez llamaba la atención por sus razonamientos inteligentes y su conocimiento de las historias de las instituciones aduaneras. Recuerdo cuando me explicó, en detalle, la adecuación de la operativa aduanera que se debió hacer para dis­minuir los riesgos que corrían los buques mercantes de países beligerantes que arribaban a puertos argentinos durante la Segunda Guerra a principios de la década de los cuarenta del siglo XX.

Ellos fueron importantes en la redacción del Código Aduanero, aportando conocimientos prácticos que fueron dando forma a muchas normas ope­rativas que iban incorporándose gracias a sus experiencias según las caracte­rísticas de cada una de las múltiples aduanas del sistema aduanero de nuestro extenso país. Más tarde, ellos dos, con la participación del entonces Secretario Técnico Héctor Di Giano y la constante colaboración legal de Mario Alsina, fue­ron artífices del decreto reglamentario del Código Aduanero que entraría en vi­gor en 1982. 

En el Departamento Asuntos Jurídicos hubo abogados como los doctores Oyuela, Petersen y Bengolea que merecieron elogios plasmados en sen­tencias de la Cámara Federal por la solvencia, conocimiento jurídico y esfuer­zo puestos de manifiesto en la defensa de los derechos e intere­ses aduaneros de nuestro país. Desde la Dirección Nacional de Impuestos, el Dr. José A. Sort­heix, abogado con un gran conocimiento del derecho aduanero, tributario y de la historia del comercio internacional, man­tenía un fluido contacto con las auto­ridades del Consejo de Cooperación Adua­nera que, más tarde, llegó a conducir como director interino en 1976. Su personal dedicación fue determinante para la elaboración y redacción del Acuerdo del Sistema Armonizado para la Clasifi­cación Arancelaria que hoy en día rige en todo el mundo, por lo que se lo men­cionaba como el padre del Sistema Armonizado. Durante su previa gestión en la Dirección Nacional de Impuestos, redactó, entre otras muchas leyes, el pro­yecto de lo que fue la ley 19.640 que creó el Área Especial de Tierra del Fuego y las Áreas Francas de Antártida Argentina y las Islas del Atlántico Sur, con el doble objetivo de ratificar nuestra soberanía sobre las Islas Malvinas y la Antár­tida Argentina y de radicar población argentina en un territo­rio que es crucial para la geopolítica de nuestro país. En dicha ley se desarrolló por pri­mera vez la noción del “origen de las mercaderías”, para reglamentar adecuadamente los beneficios de las exportaciones e importaciones que suceden entre el Área Aduanera Especial y el Territorio Aduanero General. Ese modelo fue luego la base del sistema autónomo de origen de la mercadería, plasmado en el art. 14 del Código Aduanero.

Sortheix se apoyó varias veces en la Aduana solicitándole el envío de agentes aduaneros especializados para que colaboraran en la solución de temas específicos que requerían ser resueltos por esa Dirección con sede en el Palacio de Hacienda. En el ámbito jurídico aduanero contó con el aporte del Dr. Mario Alsina, quien había sido enviado a Europa por la Aduana para estudiar en detalle el sistema de valoración aduanera que regía en ese continente. A su regreso, transmitió sus conocimientos a la aduana argentina que formó la naciente área de valoración. Más tarde, Alsina pasó a la Dirección Nacional de Aduanas aportando sus experiencias con grandes especialistas aduaneros como Ricardo Basaldúa, Daniel Zolezzi, Horacio Vicente, Miguel Galeano y otros más. Ese equipo concurría anualmente a las reuniones de los Comités del Consejo de Cooperación Aduanera. Su reiterada presencia, fue muy valiosa para la continuidad de los proyectos que se venían trabajando en esa sede; esa frecuencia permitió, además, que se generaran vínculos que derivaron en contactos útiles para nuestro país en los ámbitos en los que se decidían temas de importancia con carácter previo a la firma de acuerdos internacionales en materia de comercio exterior. Ello permitió que el país mantuviera continuidad en sus lineamientos de política exterior, lo que se hizo sentir en el área técnica y de valoración de las futuras normativas de los acuerdos internaciona­les. Fue una época de aprendizaje de los técnicos de América Latina habiéndose incor­porado el idioma español, junto al inglés y al francés, como oficial en algunos de esos comités. La tarea del personal aduanero en esa estrecha relación con la Dirección Nacional de Impuestos permitió que en 1969 se elaborara un proyecto de Ley General de Aduanas en el que intervinieron José A. Sortheix, Ri­cardo Basaldúa, Julio T. Rubens y Rojo y Juan Patricio Cotter Moine. Ese pro­yecto sirvió de base para la posterior redacción del Código Aduanero de 1981.

El personal aduanero mantenía en esa época un esquema de responsabilidad que, lamentablemente, se ha ido erosionando como ineludible conse­cuencia del deterioro que han padecido los cuadros de nuestra burocracia esta­tal. No obstante, estos testimonios que manifiestan la idea del  esfuerzo, el es­tudio y el entusiasmo por llegar a niveles de excelencia resalta que te­nemos razones para intentar tener una Aduana eficiente, lo que sólo se puede lograr con preparación, trabajo y entusiasmo por hacer las cosas bien.

Tanto en el anteproyecto de Ley General de Aduanas antes mencionado, como en el Código Aduanero, se advierte una metodología tendiente a lograr un adecuado equilibrio entre las prerrogativas del Estado y los derechos fundamentales de los administrados. El Código pretende que el administrado, que es la parte más débil de la relación jurídica aduanera, esté protegido contra las vías de hecho o presiones indebidas del poder. La presión indebida, fuere por razones políticas, capricho o corrupción, sólo puede eliminarse si se judicializa el procedimiento. Algunos de los mecanismos para ese fin son el libramiento bajo el régimen de garantía y los procedimientos de impugnación o defensa contra las causas infraccionales injustamente planteadas, con efecto suspen­sivo en sede aduanera y ante el Tribunal Fiscal, a fin de evitar que la detención de la mercadería pueda convertirse en un medio de extorsión.

II.- La cultura del trabajo material e intelectual como fuerza productiva

En el camino que transitó la preparación de la Unión Aduanera alemana luego de la derrota de Napoleón, uno de sus impulsores, citando al economista y em­presario francés Jean Baptiste Say(1777-1832), discrepó con él expresando que “la prosperidad de un pueblo no depende, como cree Say, de la cantidad de rique­zas y valores de cambio que posee, sino del grado de desarrollo de las fuerzas productivas. Si las leyes y las instituciones no producen directamente valores, producen al menos fuerza productiva y Say se equivoca cuando sos­tiene que se ha visto a pueblos enriquecerse bajo cualquier forma de gobierno y que las leyes no pueden crear riquezas”, añadiendo, con cita de Adam Smith, que dicho autor manifestaba que el acrecentamiento de las riquezas depende principal­mente de la fuerza productiva del trabajo, es decir, del grado de habili­dad, des­treza e inteligencia con que se desarrolla el trabajo y de la proporción entre el número de los seres productivos y de los que no lo son ([1]).

Valgan los renglones anteriores como humilde homenaje a funcionarios aduaneros que supieron honrar sus cargos. Ellos, a su modo y dentro de sus posibilidades, cumplieron esos requisitos aludidos como fuentes de la mayor productividad de un país. No sólo las fábricas y las máquinas son fuentes de producción sino que también lo son la educación, la honestidad, la moralidad y el correcto dictado de la ley y de su estricta aplicación para que un país funcione con un alto rango de productividad. La colaboración que genera solidari­dad y la confianza recíproca son elementos importantísimos para que el trabajo en equipo pueda brindar frutos positivos. No podemos dejar de mencionar algu­nas palabras que nos dicta nuestra esperanza de que el país retome un curso positivo para superar la grave crisis que lo aqueja.

III.- Necesidad de respeto por las garantías constitucionales, especialmente por los funcionarios del Estado que son, justamente, quienes están encargados de defenderlas

La pandemia del COVID 19 nos acostumbró durante el año 2020 al temor al contagio, a la obligación de aislamiento y a la conexión por vía informática. En general, los procedimientos administrativos, incluyendo los aduaneros, comenzaron a demorarse. El tiempo hizo que, por razones de público conoci­miento, el Gobierno Nacional entrara en una difícil situación para mantener el flujo del comercio exterior. La inactividad económica generada por la pandemia implicó un descenso de los recursos del Estado sin que se redujera el gasto pú­blico. Ello, unido a otras razones posteriores como la sequía del campo, sector de alta gravitación en las exportaciones, hicieron de la emisión de moneda un paliativo que dejó de ser excepcional. Se generó inflación y consecuente depre­ciación de la misma, sin que las autoridades admitieran devaluar el peso. Se dieron circunstancias que hicieron recordar la política llevada a cabo una dé­cada antes, tendiente al aislamiento económico de nuestro país en materia de comercio exterior.

Con el Banco Central monopolizando la compra y venta de divisas y fijando el precio para su venta en un nivel cercano a la mitad del valor del real de mercado, se desalentó la exportación con el consecuente resultado de un me­nor ingreso de divisas. El paso siguiente fue que el Estado restringió paulatina­mente las ventas de divisas a los importadores, generando demoras para el pago a los proveedores, que en algunos casos implicó negativa a vender esas divisas, lo que recayó en incumplimiento de los compromisos con el exte­rior, perjudicando la confianza del sector externo y dificultando el flujo de la ca­dena de suministros.

La AFIP y la Secretaría de Comercio establecieron, mediante la Resolución Conjunta N° 5271/2022, el “Sistema de Importaciones de la República Ar­gentina”(SIRA). Esta Resolución reiteró el antecedente de anteriores regíme­nes de los años 2012 y 2018 ([2]). Al igual que la actual Resolución 5271/22, crearon un sistema que, invocando como objetivo la facilitación del intercambio de información con los organismos externos que participan en el ingreso de las mercaderías adheridas al régimen de la “Ventanilla Única de Comercio Exterior Argentino” (VUCEA), en realidad cumplieron (y se sigue cumpliendo) la tarea opuesta, pues es utilizada para regular o restringir la entrega de divisas a los importadores para pagar a sus proveedores. Se siguen repitiendo, así, errores del pasado, sin que se aprenda de la dura experiencia pasada([3]).

Estas restricciones a las importaciones se realizan sobre la base de facultades discrecionales otorgadas a funcionarios administrativos, sin que esas medidas se encuentren habilitadas por la ley, violando la clara regla del art. 75 inciso 1° de nuestra Constitución Nacional. El art. 14 de la misma dispone que los derechos fundamentales otorgados por nuestra Constitución Nacional (entre las cuales figura la libertad de comerciar con otros países), deben conformarse de acuerdo con las leyes que reglamentaren su ejercicio. No es lo que sucede con estas normativas emitidas por niveles infralegales y sin base legal que las valide.

Bajo un falso ropaje de régimen de información, se estableció, a través de dichas normas infralegales, un sistema de restricciones a las importaciones. Ellas se instrumentaron mediante el otorgamiento, a funcionarios administrativos, de facultades cuya discrecionalidad le permiten demorar o denegar la li­bertad de comercio. Una resolución emanada de un ente autárquico y de una Secretaría dependiente de un Ministerio del Poder Ejecutivo, les permitió arrogarse fa­cultades reservadas a las leyes del Congreso (art. 75, incisos 1° y 13 de nuestra Constitución Nacional).

El último considerando de la Resolución 5271 pretende basar su competencia en el art. 7 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 618/97.No es ocioso recordar que ese artículo contempla la facultad de “impartir normas ge­nerales obligatorias para los responsables y terceros en las materias en que las leyes autorizan a la Administración Federal a reglamentar la situación de aquellos frente a la Administración”. Como hemos visto antes, no hay leyes que au­toricen las materias que permitan el dictado de dichas normas generales.

El Código Aduanero, como su nombre lo indica, es un “sistema” de normas que hacen a un orde­namiento jurídico especial, caracterizado por la cohe­rencia entre sus diversas disposiciones. El mismo tiene la Sección VII referida a “Prohibicio­nes a la importación y a la exportación”, que corren del art. 608 al art. 634. En ninguna de ellas se hace referencia a limitaciones por supuestas situaciones poco claras o ambiguamente mencionadas a través de términos ju­rídicos indeterminados.

En la Resolución 5271, por el contrario, no se determinan tipos claros de conducta o responsabilidad. Por el contrario, se hace refe­rencia a nociones ambiguas como, por ejemplo, “carecer de suficiente capaci­dad económica finan­ciera” o un “perfil de riesgo aduanero y fiscal” sin determinar con claridad cuando existe la “suficiente” capacidad o en que consiste concretamente el “perfil” del riesgo. Ello, sin advertir que el Código Aduanero ya se ha ocupado de los requisitos que deben requerirse para los sujetos que puedan ser idóneos para acceder al estado de importa­dores, exportadores o auxiliares del servicio aduanero. Ello está establecido en el Título III de la Sección I (Sujetos) (arts. 91 a 108).

El DNU 618/97 adujo una inexistente “necesidad” y “urgencia”. Eliminó no sólo los artículos del Código Aduanero que disponían que este tipo de normas (entonces art. 30) no eran susceptibles de delegación porque implicaban una función semi-legislativa (como en este caso lo es la reglamentación), sino que, además, consideraba que en el caso de haberse impartido “normas gene­ra­les para interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos de la materia” (caso del cual estamos hablando) los administrados que invocaren un derecho subjetivo o un interés legítimo podían apelar a la Secretaria de Hacienda de las normas generales indicadas, hasta dentro de diez días de su publicación en el Boletín Oficial (art. 26 del Cód. Aduanero, derogado por el D.N.U. antes men­cionado). De esa manera el Código garantiza la seriedad y responsabilidad del funcionario que emitía este tipo de normas. El único funcionario era la máxima autoridad de la Administración Nacional de Aduanas a quien se le negaba la posibilidad de delegarla en un nivel inferior. Se entendía que sólo la más alta autoridad del ente podía asumir la responsabilidad de tan delicado acto admi­nistrativo que la ley le encomienda.

La Resolución Conjunta 5271/22 dice ser “reglamentaria”. No es verdad. No hay ley que haya requerido reglamentación en este aspecto. Ad­viértase que la redacción del Decreto 1011/82, reglamentario del Código Adua­nero, contempla en cada uno de los artículos cuáles son las disposiciones del Código Adua­nero que están requiriendo la reglamentación pertinente. No es éste el caso. El Código Aduanero dispone en su art. 94 los requisitos requeri­dos para que el importador se encuentre habilitado para operar en ese carác­ter. Exige claros y severos requisitos para ello, por lo tanto la Resolución que creó el SIRA inter­fiere (sin tener nivel jurídico para hacerlo), con el contenido del art. 92 de dicho Código. Esa ampliación de los requisitos ya establecidos en la ley a través de una Resolución Conjunta de la AFIP y de la Secretaría de Comercio carece de validez. A ello cabe añadir que uno de los axiomas del procedimiento aduanero es la rapidez operativa. El tiempo es oro en el co­mercio nacional e internacional y toda demora va en perjuicio del importador o del exportador.

El alma de la recaudación no es el alma del control aduanero. Este parte de la agilidad como elemento crucial de la eficiencia comercial. Para el comercio el tiempo es oro y la aduana debe adecuarse a las pautas propias del co­mercio que debe controlar. Por lo tanto, establecer sistemas que pueden ser discrecionalmente derivados a demorar o negar el derecho a la importación por sospechas de supuestas irregularidades es contrario al espíritu de una eficiente función aduanera porque nadie puede ignorar que procura justificar las demoras o negaciones “de hecho” a las importaciones.

Conforme lo hemos dicho más arriba, el art. 94 del Código Aduanero indica con claridad que no cualquiera puede ser importador o exportador y que sólo pueden hacerlo quienes den muestras de solvencia y buena conducta. Como vimos, no cabe que una norma infralegal pretenda modificar a la ley vigente para determinar el nivel de idoneidad que se quiere imponer al administrado que posee el carácter de importador. Sobre todo, si para ello se basa en criterios vagos o ambiguos que permiten un alto ejercicio de discrecionalidad administrativa que, sabido es, genera prácticas de atropello de los derechos de los importadores y el nacimiento de privilegios a los amigos del poder.

Otro de los puntos que pretende justificar este tipo de normas extrañas al sistema del Código es el supuesto de “perfil de riesgo”, expresando que a ese fin se considerarán, “entre otros elementos”, si el importador ha efectuado “operaciones de sobrefacturación, subfacturación, o ha desvirtuado el régimen con prácticas abusivas”, en los procesos de investigación o si se han interpuesto medidas administrativas o judiciales en relación con esas operaciones. Como se puede advertir, la ambigüedad de las nociones de lo que se denomina perfil de riesgo da lugar a que pueda considerarse como tal casi cualquier si­tuación de sospecha. Ello le quita tipicidad a la situación que pudiera justifi­carse como un perfil de riesgo peligroso para la renta fiscal. Esta situación de falta de precisión sobre la pretendida irregularidad de un acto no debe posibili­tar que un funcionario, de rango indeterminado, pueda frustrar una importación sobre la base de posibles conjeturas o sospechas. Ello contradice claramente las normas que el Código Aduanero pretende establecer en garantía del admi­nistrado.

Por último, si hubiera sospechas de irregularidades, corresponde aplicar las medidas contempladas para el contrabando en el Código Procesal Penal (ver arts. 1117 a 1121) o, si se tratara de infracciones, deben aplicarse las medidas contem­pladas en los arts. 1030 a 1052 y 1080 a 1117 del Código Adua­nero. Si se qui­siera adoptar alguna medida deberá iniciar el sumario y proceder de conformi­dad con lo dispuesto en el art. 1094 de dicho Código.

[1]Friederich List (1789 -1846) “Sistema Nacional de Economía Política”, Aguilar, Madrid, 1955, Cap. XII, p. 131.

[2]El sistema del SIRA es una continuación del anterior “Sistema de Importaciones de la República Argentina” (SIMI),establecido por la Resolución Conjunta N° 4185/2018 (B.O. 8/01/2018). Ésta, a su vez, fue una reiteración modificada de la herramienta creada como “Declaración Jurada Anticipada de Importación” (“DJAI”) establecida por la Resolución General AFIP 3255 (B.O. 23/01/2012).

[3]Nuestro país fue sancionado por un Panel de la OMC el 22-08-2014 por no cumplir con los compromisos asumidos ante la OMC. Ante la apelación argentina el Órgano de Apelaciónconfirmó la decisión del Panel en planteos efectuados por diferentes países (DS-438, DS 444 y DS 445) debiendo Argentina eliminar las medidas. Ello implicó la derogación de las DJAI, aunque modificándola por la SIMI que, pese a su menor gravedad, mantuvo la potencialidad del esquema anterior.